Luật 101 – Mọi Điều Bạn Cần Biết Về Pháp Luật Hoa Kỳ

Các quyền hợp hiến

Vấn đề cơ bản của luật hiến pháp là cách thức thiết lập một chính phủ đủ mạnh để thực hiện những công việc mà chúng ta muốn chính phủ đó thực hiện, và hạn chế quyền hạn của chính phủ đó sao cho không thực hiện những công việc mà ta không muốn. Một trong những công việc chính mà chúng ta không muốn chính phủ thực hiện là xâm phạm đến “các quyền” của mình. Tất nhiên, ý nghĩa của “các quyền” thay đổi nhất định theo thời gian, nhưng chúng ta cũng biết có một số điều chính phủ không thể can thiệp được. 

Suốt một thế kỷ rưỡi đầu tiên trong lịch sử lập hiến Mỹ, mối quan tâm chính của luật hiến pháp là các vấn đề về cơ cấu chính phủ như đã được thảo luận trong chương trước: Hiến pháp trao cho các Tòa án Liên bang, Quốc hội và Tổng thống quyền gì, và các quyền của liên bang hạn chế quyền của chính quyền các tiểu bang như thế nào. Kể từ Chiến tranh Thế giới II, nhiều hành động theo luật hiến pháp đã được liên hệ với việc xác định các quyền cá nhân, và đó chính là lĩnh vực mà chúng ta sẽ đề cập trong chương này.

Các quyền được luật hiến pháp bảo vệ?

Mọi quyền hợp hiến đều dựa vào một hoặc nhiều điều khoản trong văn kiện Hiến pháp. Để hiểu các quyền này cần xem xét từng điều khoản việc bảo đảm tự do ngôn luận trong Tu chính án thứ nhất, điều khoản về nguyên tắc xét xử công bằng trong Tu chính án thứ 14, và v.v. và xem xét các quyền phát sinh từ các điều khoản đó. Nhưng các quyền này sẽ dễ hiểu hơn nếu chúng ta chia chúng thành hai nhóm.

Nhóm các quyền thứ nhất là các quyền về thủ tục. Những quyền này nói về các quy trình mà chính phủ phải theo cách chính phủ phải ứng xử khi hành động hướng đến một cá nhân hoặc, đôi khi, một nhóm. Nhóm quyền thứ hai là các quyền về bản chất. Các quyền này xác định phạm vi của quyền tự do cá nhân mà chính phủ không thể xâm phạm bất kể các thủ tục mà chính phủ phải thực hiện. Mặc dù ranh giới giữa các quyền về thủ tục và quyền về bản chất không phải luôn luôn được phân định rạch ròi, nhưng nếu phân biệt được thì quả thật hữu ích.

Một vài ví dụ cho thấy sự khác biệt giữa các quyền về thủ tục và quyền về bản chất. Bạn đang được hưởng phúc lợi an sinh xã hội, nhưng những phúc lợi đó của bạn có thể bị chính phủ cắt giảm do một số quan chức cho rằng bạn không đủ điều kiện được hưởng nữa. Trước khi phúc lợi của bạn có thể bị cắt giảm, quyền theo hiến pháp về quy trình xét xử công bằng bảo đảm rằng bạn phải nhận được thông báo về yêu cầu của chính phủ và phải có cơ hội trình bày lập luận của mình về vấn đề này trước tòa. Đây là quyền về thủ tục. Mặt khác, nếu chính phủ muốn ép buộc bạn phải tham gia một buổi Lễ Công giáo, đây là một vấn đề hiến pháp thuộc về quyền bản chất, chứ không phải quyền thủ tục. Ngay cả khi chính phủ đã gửi cho bạn thông báo và mở một phiên tòa, chính phủ không thể vi phạm quyền bản chất của bạn theo hiến pháp, được chọn tín ngưỡng riêng.

Các quyền về thủ tục bao gồm quyền đối với “quy trình xét xử công bằng trước pháp luật”, được ghi nhận trong các Tu chính án thứ 5 và 14, và quyền “được bảo vệ bình đẳng trước pháp luật” trong Tu chính án thứ 14. Quy trình xét xử công bằng nghĩa là chính phủ phải theo các thủ tục công bằng khi thực hiện hành động đối với một cá nhân. Vấn đề khó là phải vạch ra quy trình nào là công bằng trong một vụ kiện cụ thể. Nếu một người bị buộc tội và theo đó có thể bị xét xử, rõ ràng vấn đề sẽ nghiêm trọng hơn là viêc chấm dứt phúc lợi an sinh xã hội, vì vậy Hiến pháp trong trường hợp đó sẽ áp dụng nhiều yêu cầu về tố tụng hơn. Thông thường, việc xác định khi nào một người có quyền được hưởng quy trình xét xử công bằng và thủ tục nào cần thiết còn là một vấn đề phức tạp hơn nữa.

Luật hiến pháp về quyền được bảo vệ bình đẳng trước pháp luật đã mở rộng đáng kể trong năm mươi năm qua, trước tiên là do phong trào đấu tranh cho các quyền dân sự và sau đó do các yêu cầu được đối xử công bằng từ các thành viên trong các nhóm như phụ nữ, các nhóm thiểu số về sắc tộc, và nhóm những người đồng tính nam. Quyền được bảo vệ bình đẳng trước pháp luật quy định rằng chính phủ phải đối xử tương tự với những người có cùng hoàn cảnh; ví dụ, như Tòa án Tối cao phán quyết trong vụ Brown kiện Ủy ban Giáo dục, một tiểu bang không thể đối xử không công bằng với những đứa trẻ da đen bằng cách gửi chúng đến các trường tách biệt với những đứa trẻ da trắng. Hiện nay, vấn đề này dường như là hiển nhiên rõ ràng với chúng ta, nhưng hầu hết các khiếu nại về quyền được bảo vệ bình đẳng trước pháp luật gây nhiều tranh cãi hơn. Ai có quyền được bảo vệ bình đẳng trước pháp luật: Những người gốc Mỹ Latinh? Những người đồng tính nam? Những người béo phì? Những người thiểu năng trí tuệ? Và việc đối xử công bằng với những người khác nhau và các nhóm khác nhau có ý nghĩa như thế nào?

Các quyền về bản chất khác hơn nhiều so với các quyền về thủ tục, nhưng ở mức độ chung nhất, các quyền này có thể được coi là để phục vụ một hoặc hai mục đích. Một mục đích là cho phép mọi người tham gia đầy đủ vào các công việc xã hội, bao gồm quá trình chính trị. Chẳng hạn, tự do ngôn luận và tự do báo chí góp phần công khai các bài thuyết trình về chính trị và chính quyền dân chủ. Mục đích khác là cho phép mọi người bảo vệ sức khỏe, hạnh phúc, tự do và an ninh cá nhân, phát triển và thể hiện tính cách riêng của mình. Chẳng hạn, tự do ngôn luận cũng cho phép sự thể hiện cá nhân, quyền chọn theo và thực hành tôn giáo của mỗi người cũng nhằm thúc đẩy phát triển cá nhân.

Một điểm khác cần lưu ý về các quyền hợp hiến nói chung trước khi chuyển sang những chi tiết về các quyền cụ thể. Đạo luật Nhân quyền mười tu chính án đầu tiên được bổ sung cho Hiến pháp ngay sau khi được thông qua như là một phương tiện nhằm bảo vệ các cá nhân hơn nữa trước sự đe dọa của chính quyền liên bang mới đầy quyền lực. Bằng các thuật ngữ và theo tư duy chung của thời đại, Đạo luật Nhân quyền chỉ bảo vệ mọi người trước các hành động của chính quyền liên bang, chứ không phải chính quyền các tiểu bang. Sau Nội chiến, các Tu chính án thứ 13, 14 và 15 được bổ sung thêm vào Hiến pháp; những tu chính án này đã bãi bỏ tình trạng nô lệ, các quyền bỏ phiếu và quyền được bảo vệ bình đẳng trước pháp luật được bảo đảm, và các yêu cầu về quy trình xét xử công bằng được mở rộng đối với các tiểu bang. Mặc dù các tu chính án không nêu mối quan hệ giữa các điều khoản của các tu chính án đó với các quyền tự do được quy định trong Đạo luật Nhân quyền, nhưng cuối cùng Tòa án Tối cao đã chấp nhận phương pháp được gọi là kết hợp có chọn lọc. Tu chính án thứ 14 không áp dụng toàn bộ quyền bảo vệ của Đạo luật Nhân quyền đối với toàn bộ các tiểu bang, thay vào đó, Tòa án đã rà soát mỗi điều khoản và kết hợp có chọn lọc những điều khoản quan trọng nhất vào Tu chính án thứ 14. Tiêu chuẩn mà Tòa án đạt được là chấp thuận “[các] nguyên tắc công bằng được xây dựng dựa trên truyền thống và lương tâm của dân tộc khi được xếp vào các nguyên tắc cơ bản… [và] ngầm chứa trong khái niệm về sự tự do trong trật tự”. Áp dụng tiêu chuẩn này, Tòa án cuối cùng đã đưa hầu như toàn bộ các điều khoản của Đạo luật Nhân quyền vào Tu chính án thứ 14 và ràng buộc các điều khoản đó với các tiểu bang.

Quy trình xét xử công bằng là gì?

Tu chính án thứ 5, áp dụng với chính quyền liên bang và các tiểu bang đã nêu rõ rằng “không ai… bị tước đoạt quyền sống, quyền tự do, hoặc quyền sở hữu nếu không có quy trình xét xử công bằng trước pháp luật”. Tu chính án thứ 14 bổ sung “cũng không bất kỳ Tiểu bang nào có thể tước đoạt của bất kỳ người nào quyền sống, quyền tự do, hoặc quyền sở hữu nếu không có quy trình xét xử công bằng trước pháp luật”. Hầu hết các từ ngữ chính trong những điều khoản này “quyền tự do”, “quyền sở hữu”, và “quy trình xét xử công bằng” đều rất mơ hồ. Kiến thức về lịch sử, văn hóa và thẩm quyền của tòa án, cùng những tranh luận khắp nơi về giá trị xã hội là cần thiết để chúng ta hiểu sát hơn nghĩa của điều khoản này. Nhưng bằng cách đọc chính văn kiện này, chúng ta có thể bắt đầu hiểu các điều khoản về quy trình xét xử công bằng.

Các điều khoản về quy trình xét xử công bằng cho thấy mỗi người sinh ra đều có những quyền tự nhiên “quyền sống, quyền tự do, hoặc quyền sở hữu”. Chính phủ không thể tước đoạt bất kỳ quyền nào trong các quyền này trừ khi chính phủ tuân thủ “quy trình xét xử công bằng trước pháp luật”. Khái niệm này bao gồm cả việc cấm hành động của chính phủ và ngầm chứa sự cho phép hành động của chính phủ. Các điều khoản nêu rõ ràng, chứ không phải mơ hồ, quy định những hành động mà chính phủ không thể thực hiện tước đoạt của ai đó quyền sống, quyền tự do, hoặc quyền sở hữu nếu không có quy trình xét xử công bằng. Các điều khoản này cũng ngầm chứa những hành động mà chính phủ có thể thực hiện tước đoạt của ai quyền sống, quyền tự do, hoặc quyền sở hữu nếu được thực hiện theo đúng quy trình xét xử công bằng.

Đây là điều hiển nhiên nhưng rất quan trọng. Chúng ta biết rằng chính phủ có thể tước đoạt của ai đó quyền sống, quyền tự do, hoặc quyền sở hữu. Một tiểu bang có thể bỏ tù một tên tội phạm, tịch thu súng và chiếc ô tô mà kẻ phạm tội dùng để chạy trốn, và thậm chí tuyên án tử hình đối với tội phạm đó. Hiến pháp cũng trao cho chính phủ những quyền rất lớn thậm chí là đối với sự sống và cái chết của quốc gia. Nhưng quyền này bị hạn chế bởi các điều khoản về quy trình xét xử công bằng. Chẳng hạn, trước khi bỏ tù một người nào đó, chính phủ phải cho phép mở một phiên xét xử công bằng, người bị xét xử có quyền kháng cáo, và có luật sư bào chữa cho bị cáo nếu anh ta yêu cầu. Quy trình xét xử công bằng được soạn thảo nhằm bảo đảm rằng các chính sách của chính phủ và quy tắc luật được thực hiện một cách công bằng và thống nhất. (Các yêu cầu về quy trình xét xử công bằng trong thủ tục tố tục hình sự sẽ được thảo luận tại Chương 9).

Như chúng ta đã hiểu sơ bộ về những điều khoản được nêu, có hai vấn đề phát sinh khi quyền đối với quy trình xét xử công bằng được công nhận. Thứ nhất, liệu có được công nhận quyền sống, quyền tự do, hoặc quyền sở hữu trong phạm vi bảo vệ của Tu chính án thứ 5 hoặc 14? Thứ hai, nếu quyền này đáng được bảo vệ thì sẽ được bảo vệ ở mức nào cụ thể, quy trình xét xử như thế nào sẽ công bằng?

Trong khi quyền sống không được trình bày nhiều trong cách diễn giải của các điều khoản về quy trình xét xử công bằng, thì quyền tự do và quyền sở hữu lại được đề cập ở mức độ lớn hơn nhiều. Quyền sống thường phát sinh trong các trường hợp án tử hình. Quyền này cũng được đề cập thông qua việc chỉ ra các trường hợp nạo phá thai. Ví dụ, trong vụ Roe kiện Wade, Tòa án Tối cao cho rằng thai nhi chưa phải là đối tượng thuộc phạm vi nghĩa của các điều khoản về quy trình xét xử công bằng, vì như được sử dụng trong Hiến pháp, thuật ngữ “người” không ám chỉ đến thai nhi. Vì vậy, thai nhi không có quyền hưởng quy trình xét xử công bằng.

Quyền tự theo nghĩa của hiến pháp rõ ràng bao gồm sự tự do về thân thể, vì vậy nó hạn chế khả năng của chính phủ khi bắt giam những người phạm tội. Quyền tự do cũng bao gồm những hạn chế về thân thể ngoài việc bắt giam vào tù. Khi tiểu bang tìm cách tách một đứa trẻ khỏi sự chăm sóc của cha mẹ và tuyên bố đặt dưới sự bảo trợ của tiểu bang, đưa một người bị bệnh tâm thần vào viện tâm thần, hoặc rút lại lệnh tha bổng tù nhân, tiểu bang đang muốn hạn chế quyền tự do của họ, và các điều khoản của quá trình xét xử công bằng quy định tiểu bang đó phải tuân thủ các thủ tục xét xử công bằng khi thực hiện các hành động trên.

 Quyền tự do hợp hiến cũng bao gồm sự tự do tham gia các hoạt động ngoài hoạt động thân thể. Tòa án Tối cao đã tuyên bố rằng quyền tự do, cho các mục đích xét xử công bằng, bao gồm “không chỉ sự tự do về thân thể mà còn quyền của cá nhân đối với giao kết hợp đồng, tham gia vào bất kỳ công việc thông thường nào trong đời sống, tiếp thu kiến thức hữu ích, kết hôn, dựng nhà cửa và nuôi dưỡng con cái, thờ Chúa theo tiếng gọi của lương tri, và nói chung những đặc quyền đã được công nhận từ lâu này là cần thiết để một người tự do mưu cầu hạnh phúc” (trong vụ Hội đồng Quản trị kiện Roth, 1972, trích dẫn vụ Meyer kiện Nebraska, 1923). Vì vậy, nếu một tiểu bang muốn tước đoạt một đứa trẻ từ bố mẹ chúng, đứa trẻ có quyền tự do vì nó được chăm sóc và nuôi dưỡng dưới sự quản lý của gia đình. Tương tự, nếu một tiểu bang muốn thu hồi giấy phép của bác sỹ, luật sư, hoặc thậm chí là một người lái xe, tiểu bang đó phải tuân theo quy trình xét xử công bằng.

Tài sản rõ ràng bao gồm cả tài sản hữu hình. Chính phủ có thể sử dụng hoặc tịch thu bất cứ tài sản nào của bạn mà không cần theo quy trình hợp lý. Quyền sở hữu tài sản cũng được bảo vệ bởi sắc lệnh trong Tu chính án thứ 5 là chính phủ có thể không được lấy đi tài sản nếu không có sự đền bù thỏa đáng. Trong việc thực thi quyền trưng mua của mình, chính phủ có thể tịch thu tài sản của bạn và sử dụng cho mục đích công như xây dựng đường cao tốc qua đất của bạn, nhưng việc đó phải được tuân thủ một trình tự ra phán quyết và phải thanh toán đền bù tiền đất. (Quyền trưng mua được thảo luận tại Chương 7).

Tài sản thường có nghĩa là thứ quan trọng để sở hữu, bao gồm tài sản vô hình. Vậy định nghĩa theo hiến pháp có bao gồm các quyền lợi vô hình? Ví dụ, nhân viên của một tiểu bang có quyền lợi về tài sản trong công việc của mình; hoặc một người hưởng phúc lợi có quyền lợi về tài sản đối với lợi ích của mình… vậy điều đó có làm phát sinh các quyền về quy trình xét xử công bằng? 

Ban đầu, Tòa án hạn chế phạm vi quyền sở hữu theo quy trình xét xử công bằng qua cách phân biệt giữa quyền (right) và đặc quyền (privilege). Các quyền được bảo vệ bởi Hiến pháp, nhưng các đặc quyền thì không, và nhiều quyền lợi do chính phủ xác lập thuộc nhóm đặc quyền. Như Thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr cho biết trong vụ McAulife kiện Thành phố New Bedford (1892), “Nguyên đơn có thể có quyền theo hiến pháp để nói về các vấn đề chính trị, nhưng lại không có quyền theo hiến pháp để là cảnh sát”. Cuối cùng, sự khác biệt giữa quyền vàđặc quyền được xem là không hợp lý và không nhất quán với khái niệm về quy trình xét xử công bằng. Nếu một người chỉ có quyền theo hiến pháp khi chính phủ tuyên bố như vậy, thì vai trò của quy trình xét xử công bằng thực sự là gì?

Trong những năm 1960 và 1970, rõ ràng ngày càng có nhiều lĩnh vực quan trọng trong xã hội không còn mang hình thức vật chất mà là những quyền lợi vô hình được chính phủ xác lập: giấy phép; các chương trình phúc lợi đặc biệt, hợp đồng hành chính, việc làm trong chính phủ, v.v… Các quyền lợi trên có tạo thành quyền sở hữu và thuộc vào sự bảo vệ của các điều khoản về quy trình xét xử công bằng? Trong vụ Goldberg kiện Kelly năm 1970, Tòa án Tối cao cho rằng chính quyền New York không thể đình chỉ các quyền lợi của người được hưởng phúc lợi nếu trước tiên không mở một phiên xét xử với đầy đủ bằng chứng cho người đó. Trong những vụ kiện khác, Tòa án cho rằng quyền lợi của một tù nhân khi được tạm tha theo những điều kiện cụ thể, quyền lợi của một giáo sư đại học ở tiểu bang để tiếp tục làm việc, và sự kỳ vọng của khách hàng về việc cung cấp dịch vụ liên tục bởi các cơ sở công cộng đều hợp thành quyền lợi về tài sản và được bảo vệ theo quy trình xét xử công bằng.

Tuy nhiên, trong hàng loạt vụ kiện bắt đầu từ giữa những năm 1970, Tòa án đã hạn chế khả năng mở rộng việc phân tích này. Quá trình xét xử công bằng chỉ cần thiết khi một ai đó có quyền, và quyền được định nghĩa là một thứ gì đó đã được sở hữu, khác biệt với sự kỳ vọng về lợi ích tương lai. Vì vậy, một tù nhân không có quyền hưởng quy trình xét xử công bằng để xác định liệu anh ta có quyền được tạm tha hay không, mặc dù anh ta có thể có quyền hưởng quy trình xét xử công bằng nếu tiểu bang muốn rút lại lệnh tha bổng đã ban. Để xác định một điều là quyền hay là sự kỳ vọng, Tòa án sẽ xem xét luật của tiểu bang đã xác lập quyền lợi ngay từ đầu; vì vậy, quyền lợi được tiểu bang xác lập là quyền sở hữu chỉ khi tiểu bang trao một lợi ích và luật tiểu bang xác định cơ sở để tiếp tục mở rộng theo phương thức mà người nhận có nhiều kỳ vọng hơn về việc tiếp tục mở rộng này. (Việc này cho thấy sự khác biệt rõ hơn giữa quyền đặc quyền). Vì vậy, trong khi một học sinh có quyền điều trần trước khi bị đình chỉ học vì theo luật tiểu bang các học sinh phải đến trường học, một nhân viên của chính phủ có thể không có quyền điều trần theo quy trình xét xử công bằng trước khi bị phạt nếu luật tiểu bang xác định quyền tiếp tục làm việc của anh ta chỉ là sự kỳ vọng. 

Giả sử một người nào đó có quyền sống, quyền tự do, hoặc lợi ích về quyền sở hữu, vấn đề thứ hai phát sinh khi phân tích quy trình xét xử công bằng là ở chỗ: quy trình xét xử nào được coi là công bằng trước khi chính phủ có thể vi phạm quyền lợi đó. Theo truyền thống của người Mỹ gốc Anh, điều đầu tiên mà các luật sư nghĩ đến trong các thuật ngữ về quy trình xét xử công bằng là một phiên tòa. Mô hình để đưa ra quy trình xét xử công bằng cho một người là một mô hình tương tự một phiên tòa, bao gồm thông báo vụ việc, cơ hội đưa ra bằng chứng và lập luận, cơ hội để kiểm tra chéo nhân chứng hoặc tranh luận khác về bằng chứng của chính phủ, quyền được luật sư đại diện, và người có thẩm quyền phán quyết một cách công bằng sẽ đưa ra những lý do giải thích cho quyết định của mình.

Nhưng một phiên tòagiống như thủ tục tố tụng theo quy định của hiến pháp, có phải lúc nào cũng viện dẫn các điều khoản về quy trình xét xử công bằng? Các giá trị của quy trình xét xử công bằng cũng quan trọng trong việc rút lại phúc lợi an sinh xã hội, đình chỉ học, hoặc tội tử hình, sao cho trong mỗi vụ kiện, người bị ảnh hưởng có quyền được xét xử đầy đủ, có luật sư và có quyền kháng cáo? Cũng có những mối quan tâm về tính hiệu quả; nếu chính phủ lúc nào cũng phải mở một phiên xét xử đầy đủ thì sẽ làm ảnh hưởng đến quyền tự do hoặc xâm phạm lợi ích về quyền sở hữu, bộ máy sẽ phải làm việc quá tải.

Trong vụ Mathews kiện Eldridge (1976), Tòa án Tối cao xác định một hình thức kiểm tra cân bằng ba yếu tố để quyết định thủ tục cần thiết như thế nào trong tình huống được đưa ra. Trước tiên, người chịu ảnh hưởng do những hành động của chính phủ có quyền lợi gì? Quyền lợi càng lớn, càng đòi hỏi nhiều thủ tục; một người bị tâm thần đang chữa trị tự nguyện ở viện tâm thần trong một thời hạn không xác định thì có quyền hưởng nhiều thủ tục tố tụng hơn một người lái xe bị treo giấy phép trong ba tháng nhưng người lái xe lại có quyền hưởng nhiều thủ tục tố tụng hơn một sinh viên đang bị đình chỉ học trong ba ngày. Thứ hai, việc đưa ra một phán quyết sai lầm sẽ dẫn đến rủi ro lớn đến mức nào, và bằng cách mở rộng các thủ tục tố tụng thì rủi ro đó sẽ giảm thiểu đến đâu? Trong các vụ việc mà không có vết tích nào còn lại để đưa ra phán quyết chẳng hạn, một lái xe sẽ bị tự động treo giấy phép sau khi vi phạm lần thứ ba các thủ tục bổ sung sẽ không giúp ích nhiều. Nhưng nhiều sự việc và các vấn đề pháp lý vẫn đang còn tranh cãi chẳng hạn, nếu một lái xe say rượu việc tuân thủ nhiều thủ tục hơn sẽ giảm nguy cơ sai phạm. Thứ ba, quyền lợi của chính phủ quan trọng đến đâu để phải thực hiện hành động đầy thách thức, bao gồm trách nhiệm hành chính hoặc tài chính cần thiết, nhằm vận dụng nhiều thủ tục mở rộng hơn? Mỗi phiên tòa đầy đủ được mở cho từng sự thay đổi về tình trạng phúc lợi an sinh xã hội sẽ tiêu tốn một khoản chi phí lớn đối với ngân sách liên bang.

Hãy xem xét hình thức giám sát này được áp dụng như thế nào trong trường hợp nhà trường phạt học sinh. Giả sử hiệu trưởng của trường trung học Columbus, bang Ohio muốn đình chỉ học sinh trong mười ngày vì dính líu đến một vụ ẩu đả trong phòng ăn và gây thiệt hại đến tài sản của trường. Do bang Ohio đã thiết lập một hệ thống giáo dục công bắt buộc và miễn phí, lợi ích về quyền sở hữu được hiến pháp bảo vệ, vì vậy việc áp dụng quy trình xét xử công bằng là cần thiết. Nhưng quy trình xét xử sẽ công bằng ở mức độ nào? Hiệu trưởng có được phép đình chỉ học sinh một cách đơn giản theo báo cáo của giáo viên chứng kiến sự việc? Liệu hiệu trưởng có phải nghe tường trình từ phía học sinh, hoặc học sinh có quyền được biện hộ đầy đủ, gồm cả việc được luật sư đại diện? Thủ tục này có phải thực hiện trước khi học sinh bị đình chỉ hay chỉ cần xem xét quyết định sau khi thực hiện thủ tục là đủ?

Tòa án Tối cao đã đề cập đến những vấn đề này trong vụ Goss kiện Lopez (1975). Do tầm quan trọng của việc đến trường học và sự tổn hại danh dự khi bị đình chỉ học, học sinh có quyền lợi quan trọng để không bị đình chỉ học nếu không có lý do xác đáng, được xác định một cách công bằng. Thậm chí các hiệu trưởng hành động trên tinh thần thiện chí cũng có thể mắc sai lầm nếu họ hành động khi chỉ nghe tường thuật từ một phía và không cho học sinh cơ hội để bác bỏ sự buộc tội hoặc giải thích hành vi của mình. Việc gọi học sinh vào và yêu cầu giải thích trước khi ra quyết định đình chỉ sẽ không có gì cản trở hoặc tốn chi phí đối với hiệu trưởng; tuy nhiên, việc yêu cầu một phiên điều trần đầy đủ sẽ tốn phí không cần thiết và gây áp lực đối với ban quản lý nhà trường. 

Tuy nhiên, trong một số vụ kiện, phần lớn quy trình này là không công bằng. Nếu một giáo viên muốn bắt học sinh ở lại sau giờ tan học vì đã gây rối trong lớp, giáo viên đó có phải cho học sinh cơ hội giải thích trước tiên không? Đương nhiên là không. Và đôi khi nhiều quy trình này là công bằng. Nếu trường học muốn đình chỉ học sinh trong cả năm học, thì quyền của học sinh phải được đến trường và việc cần thiết ngăn chặn một quyết định sai lầm còn lớn hơn nhiều, vì vậy một quy trình xét xử đầy đủ hơn là cần thiết, thậm chí là một phiên xét xử sơ thẩm có luật sư đại diện trình bày và nhân chứng kiểm tra chéo.

Có phải luật hiến pháp quy định mọi người đều được đối xử công bằng?

Không phải vậy. Nhưng luật hiến pháp bảo đảm mọi người có “quyền được bảo vệ bình đẳng trước pháp luật”. Vậy sự khác nhau ở đây là gì?

Tu chính án thứ 14, ban đầu được thông qua trong thời kỳ Tái thiết nhằm giải quyết các vết tích chế độ chiếm hữu nô lệ ở miền Nam, cấm tiểu bang “từ chối bất kỳ người nào trong phạm vi lãnh thổ quyền được bảo vệ bình đẳng trước pháp luật”. (Sau khi thông qua tu chính án, nguyên tắc về quyền được bảo vệ bình đẳng trước pháp luật áp dụng với chính phủ quốc gia được hiểu thành điều khoản về quy trình xét xử công bằng của Tu chính án thứ 5). Điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng là điểm bắt đầu của việc mở rộng nhiều quyền trong nửa thế kỷ qua. Phong trào đấu tranh dân quyền và các cuộc chiến chống phân biệt chủng tộc khác xuất phát chủ yếu trên cơ sở điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng.

Trong ba khía cạnh, điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng không bảo đảm rằng mọi người đều được đối xử công bằng tuyệt đối. Trước tiên, giống như tất cả các quy định khác của hiến pháp, điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng hạn chế sự phân biệt chủng tộc của chính phủ, nhưng không phải là sự phân biệt chủng tộc cá nhân. Hiến pháp cấm tiểu bang phân biệt đối xử với người da đen, nhưng Hiến pháp không có quyền đối với các hành động của các cá nhân. Theo quy định của hiến pháp, Đảng Ku Klux Klan không được kết nạp thành viên da đen. Tuy nhiên, điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng thực sự đã gián tiếp quy định hành vi cá nhân. Khi một người riêng lẻ thực hiện quyền được xác lập hoặc thực thi bởi chính phủ, Tòa án sẽ coi đó như thể chính tiểu bang đang hành động. Chẳng hạn, trong vụ Shelley kiện Kraemer (1948), một chủ đất đã kiện để buộc thực thi một cam kết hạn chế trong chứng thư của người hàng xóm của anh ta vì chứng thư này cấm người hàng xóm bán nhà cho người da đen; chủ nhà thực sự bị cấm không được tham gia vào hành vi đối xử phân biệt chủng tộc vì bất kỳ phán quyết nào của tòa án buộc thực thi cam kết đó cũng sẽ tạo thành “hành động của tiểu bang” phân biệt chủng tộc và vi phạm điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng. Tương tự, nhiều hành động của các cá nhân riêng rẽ và các cơ sở kinh doanh bị kiểm soát bởi luật về quyền dân sự của tiểu bang và liên bang. Để tăng cường hơn nữa nguyên tắc về quyền bình đẳng của Tu chính án thứ 14, các cơ quan lập pháp luật của tiểu bang và Quốc hội đã ban hành các luật cấm sự phân biệt dựa trên cơ sở chủng tộc, giới tính, nguồn gốc quốc gia, hoặc một số cơ sở khác về thuê mướn nhằm tạo sự tiếp cận với các tiện ích công cộng như nhà hàng, v.v…

Thứ hai, “quyền được bảo vệ bình đẳng trước pháp luật” nghĩa là khi chính phủ thông qua một luật, thiết lập một chương trình, hoặc tham gia một hoạt động, chính phủ phải đối xử công bằng với mọi người theo luật liên quan. Nhưng chính phủ không phải đi chệch đường lối của mình để khởi xướng những chương trình nhằm khắc phục những bất công mà nhiều người phải hứng chịu. Chẳng hạn, chính phủ có thể không phân biệt trên cơ sở chủng tộc, nhưng theo hiến pháp, chính phủ không cần thiết phải ban hành luật để khắc phục sự phân biệt riêng cá nhân đó (mặc dù Quốc hội đã thực hiện như vậy).

Thứ ba, đồng thời cũng là quan trọng nhất, chính phủ có thể “phân biệt” bằng cách sắp xếp mọi người thành các nhóm và đối xử với những nhóm này một cách khác biệt nếu chính phủ có lý do chính đáng để làm như vậy. Nếu bạn về hưu ở độ tuổi sáu mươi lăm, bạn sẽ được hưởng phúc lợi an sinh xã hội, nhưng nếu bạn về hưu ở tuổi bốn mươi lăm thì bạn sẽ không thuộc diện được hưởng. Một trường đại học ở tiểu bang có quyền quy định thu mức học phí của các công dân sống tại tiểu bang thấp hơn so với những công dân sống ngoài tiểu bang. Chính phủ các tiểu bang và liên bang đề ra các hình thức phân biệt trong mọi hoạt động mà họ thực hiện, đối xử với nhiều người hoặc các nhóm một cách khác biệt. Điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng trước pháp luật không quy định chính phủ đối xử với mọi người như nhau, nhưng lại quy định chính phủ đối xử với mọi người có hoàn cảnh tương tự như nhau. Vì mục đích của quyền được bảo vệ bình đẳng, điều này có nghĩa rằng nhiều người hay các nhóm nói trên phải có cùng vị thế liên quan đến chính sách của chính phủ.

Hãy nhớ rằng vấn đề cơ bản của luật hiến pháp đã trao cho chính phủ đầy đủ quyền lực nhưng lại định ra giới hạn về việc thực thi quyền lực đó. Điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng quy định một kiểu hạn chế cụ thể. Chúng ta muốn chính phủ có thể đẩy mạnh hơn lợi ích công, và việc này đòi hỏi chính phủ phải có các cách phân loại có lợi cho một số người này và bất lợi đối với một số người khác. Nhưng chúng ta không muốn những điều có lợi và bất lợi được phân bố dựa trên cơ sở đặc điểm mà không thúc đẩy được lợi ích công hoặc trái với đạo đức.

Nhu cầu về kiểu hạn chế này đối với hành động của chính phủ đặc biệt rõ ràng khi chính sách của chính phủ phân biệt một nhóm người thiểu số. Theo hệ thống của chúng ta, phe chiếm đa số thường cầm quyền, nhưng không phải tuyệt đối; phe đa số bầu cử có thể áp đặt nguyện vọng của mình đối với cộng đồng thiểu số, nhưng không được phép áp đặt khi nguyện vọng đó có ảnh hưởng đặc biệt bất lợi, làm mất đi quyền lực, hoặc là sự bôi nhọ. Chẳng hạn, việc thành lập các trường theo xu hướng phân biệt chủng tộc không thúc đẩy mục đích tạo một nền giáo dục công lập tốt cho tất cả trẻ em; nó đã hủy hoại mục đích đó vì xu hướng các trường dành cho học sinh da đen thường có địa vị xã hội thấp hơn so với đa số các trường dành cho học sinh da trắng và vì sự ô nhục gắn liền với nạn phân biệt chủng tộc. Các trường có phân biệt chủng tộc cũng vi phạm các khái niệm về sự công bằng và bình đẳng; thành tích học tập hoặc thậm chí là sự giàu có cũng có thể ảnh hưởng đến loại trường của một đứa trẻ, nhưng chủng tộc sẽ không có bất kỳ nhân tố nào có thể ảnh hưởng đến việc đó.

Bức tranh này trở nên phức tạp hơn vì các tòa án là thể chế thuộc chính phủ được ủy quyền thực thi điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng. Nếu các tòa án quá chú trọng đến việc xem xét các văn bản pháp luật về cơ sở của quyền được bảo vệ bình đẳng, họ có thể trở nên đầy quyền lực do xâm phạm lĩnh vực của cơ quan lập pháp và đưa ra các quyết định về các cách thức phân loại tốt nhất để phục vụ nhu cầu của dân chúng. Nếu các tòa án quá tôn trọng các quyết định của ngành tư pháp, họ sẽ không chú trọng đến nhiệm vụ của mình theo hiến pháp là trao quyền được bảo vệ bình đẳng và cho phép các ngành khác trở nên nhiều quyền lực hơn.

Tòa án Tối cao đã giải quyết những vấn đề thu hút nhiều sự quan tâm này bằng cách tôn trọng một số quyết định của ngành tư pháp và ít tôn trọng các ngành khác hơn, phụ thuộc vào người hoặc đối tượng bị phân biệt chủng tộc. (Và đương nhiên, phụ thuộc vào định hướng tư tưởng của các thẩm phán và bối cảnh chính trị tại một thời điểm cụ thể.) Cách phân loại phát sinh từ quy định thông thường của chính phủ về các sự kiện kinh tế thì đặc biệt rõ ràng, với điều kiện là cách phân loại được sử dụng hợp lý để thúc đẩy lợi ích của chính phủ. Trong những trường hợp này, Tòa án sẽ chỉ xem xét lướt qua bằng cách tìm kiếm một mối quan hệ tương xứng giữa sự phân loại với lợi ích của chính phủ, và có lẽ sẽ duy trì chương trình này. Mặt khác, một số kiểu phân loại bị coi là phân biệt đối xử rõ ràng chẳng hạn, những kiểu phân biệt dựa trên cơ sở chủng tộc, nguồn gốc quốc gia, hoặc một số loại thuộc đối tượng bị phân biệt đối xử khác, hoặc những kiểu phân loại áp dụng với việc thực thi quyền cơ bản theo hiến pháp, như quyền tự do ngôn luận. Trong các trường hợp này, Tòa án sẽ có cái nhìn đặc biệt nghiêm khắc đối với sự phân biệt của ngành tư pháp (được gọi là sự giám sát chặt chẽ) và có thể sẽ làm vô hiệu sự phân biệt này. Nếu trường hợp chưa rõ ràng thuộc kiểu phân biệt nào giữa hai kiểu trên và đòi hỏi sự giám sát của Tòa án thì tùy từng trường hợp được gọi là sự giám sát trung lập.

Việc xem xét mối quan hệ tương xứng được áp dụng với hầu hết các luật về kinh tế thông thường. Một trong những chức năng của chính phủ là điều tiết toàn bộ các hoạt động về kinh tế, từ kiểm soát việc quảng cáo cho đến cung cấp chế độ phúc lợi hưu trí. Để đưa ra các quy định này, cơ quan lập pháp (và ngành hành pháp trong việc thực hiện văn bản pháp luật) phải phân loại giữa các nhóm (chẳng hạn như vạch ra một giới hạn được nhận phúc lợi hưu trí khi ở độ tuổi sáu mươi lăm). Nếu tòa án muốn bình luận các quyết định của cơ quan lập pháp hoặc hành pháp trong mỗi vụ việc sau khi có phán quyết rõ ràng, ngành tư pháp thực sự sẽ trở thành một ngành có quyền lực nhất của chính phủ. Thay vì thế, Tòa án Tối cao cho rằng: để xem xét các văn bản pháp luật thông thường có đáp ứng được điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng, văn bản đó phải đáp ứng được hai câu hỏi. Văn bản luật đó có nhằm hướng vào mục đích chính đáng của chính phủ? Văn bản luật có quan hệ tương xứng để đạt được mục đích đó? Nếu câu trả lời cho cả hai câu hỏi trên là “có” thì văn bản đó phù hợp với điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng.

Như là một vấn đề thực tế, khi Tòa án áp dụng việc kiểm tra mối quan hệ hợp lý, nó thường duy trì các hành động thách thức của chính phủ. Theo quan điểm của Tòa án, cơ quan lập pháp phải được tôn trọng khi đưa ra quyết định về cách phân loại phù hợp trong việc ban hành văn bản pháp luật thông thường kiểu này. Vì vậy, Tòa án thường chấp thuận, thậm chí suy luận, phần kết thúc phù hợp với văn bản pháp luật và chỉ cần mối liên hệ tối thiểu nhất giữa quy phạm điều chỉnh và cách phân loại được sử dụng. Một vài trường hợp ngoại lệ liên quan đến các vụ việc trong đó cách phân loại chứng tỏ “sự thù địch đối với tầng lớp những người bị ảnh hưởng”, như quan điểm của Tòa án trong vụ Romer kiện Evans (1996). Trong vụ kiện đó, Tòa án đã chấm dứt hiệu lực tu chính án Hiến pháp của tiểu bang Colorado trong đó cấm chính quyền tiểu bang hoặc địa phương ban hành luật bảo vệ những người đồng tính nam, đồng tính nữ, và lưỡng tính không bị kỳ thị bởi vì việc sửa đổi ”phân loại người đồng tính không để tiếp tục một hành vi lập pháp thích hợp mà làm cho họ bị đối xử bất bình đẳng với những người khác… Một tiểu bang không thể coi một tầng lớp người là tách biệt với luật của tiểu bang đó”. Tương tự, trong vụ City of Cleburne kiện Cleburne Living Center (1985), Tòa án đã bác bỏ một sắc lệnh của thành phố trong đó loại bỏ nhà tập thể dành cho những người chậm phát triển trí tuệ bởi vì nó không phục vụ cho mục đích công cộng mà chỉ dành phục vụ những người chậm phát triển trí tuệ.

Đối ngược với hình thức kiểm tra việc áp dụng mối quan hệ tương xứng là việc giám sát chặt chẽ. Nguyên tắc bình đẳng của Tu chính án thứ 14 gồm hai phạm vi áp dụng chính: Khi hành động của chính phủ nhằm chống lại loại thuộc đối tượng bị phân biệt đối xử, chẳng hạn như những người Mỹ gốc Phi mà ban đầu tu chính án định bảo vệ; hoặc khi hành động của chính phủ xâm phạm quyền cơ bản về thái độ phân biệt đối xử, Tòa án sẽ tham gia giám sát chặt chẽ việc tuân thủ hành động theo điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng. Thay vì thực hiện theo các ngành khác của chính phủ, Tòa án sẽ tự quyết định liệu việc phân loại có cần thiết nhằm thúc đẩy việc đạt được mục đích chính đáng của chính phủ. Phần lớn thời gian, khi Tòa án áp dụng việc giám sát chặt chẽ thì hành động không thừa nhận của chính phủ sẽ bị coi là vô hiệu.

Tất nhiên, sự phân loại về phân biệt đối xử lâu đời nhất trong lịch sử là phân biệt chủng tộc và các loại tương tự như phân biệt về nguồn gốc quốc gia. Khi chính phủ có hành động phân biệt đối với con người dựa trên chủng tộc, hành động này vốn là phân biệt đối xử xét về lịch sử của tình trạng chiếm hữu nô lệ và chế độ chủng tộc. Vì vậy, Tòa án sẽ kiểm tra sát sao hành động này để biết liệu sự phân biệt đó có thực sự cần thiết nhằm đạt được mục đích chính đáng của chính phủ, và Tòa án sẽ thường làm mất hiệu lực sự phân biệt này. Thực vậy, chỉ trong những vụ việc nổi tiếng về giam cầm người Nhật, Tòa án mới thực sự ủng hộ việc phân biệt rõ ràng này với các chủng tộc thiểu số và cho phép chính phủ trục xuất những người Mỹ gốc Nhật ra khỏi các tiểu bang ở ven biển Thái Bình Dương trong Chiến tranh Thế giới II và giam giữ họ trong những trại tù. (Trong những năm 1980, một vài thập kỷ sau khi cuộc chiến chấm dứt, những người Mỹ gốc Nhật bị kết án ấy mới được xóa án, và Quốc hội đã chính thức lên tiếng xin lỗi cho hành động này.)

Sự giám sát chặt chẽ cũng được áp dụng khi chính phủ phân loại phân biệt đối xử đối với các quyền cơ bản theo hiến pháp. Một số quyền cơ bản được thể hiện chính trong Hiến pháp, chẳng hạn như quyền tự do ngôn luận; các quyền khác được Tòa án phát hiện có hàm ý trong hệ thống hiến pháp như quyền đi lại giữa các tiểu bang. Khi việc phân loại của chính phủ áp dụng đối với một số người trong việc thực thi một quyền cơ bản, Tòa án sẽ giám sát chặt chẽ việc phân loại này để xác định xem việc phân loại đó có cần thiết hay không để đạt được mục đích chính đáng của chính phủ. Nếu không cần thiết và trong hầu hết các trường hợp là không cần thiết việc phân loại này được cho là vi phạm điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng. Chẳng hạn, Tòa án đã làm mất hiệu lực, vì điều luật áp chế quá mức đến quyền đi lại, các quy định về thời gian cư trú một năm đối với việc bầu cử (vụ Dunn kiện Blumstein, 1972) và nhận phúc lợi xã hội (vụ Shapiro kiện Thompson, 1969).

Cuối cùng, có những sự phân loại không gây ác cảm như việc phân loại đối tượng bị phân biệt đối xử, nhưng ít nhất lại chưa rõ ràng, và có những quyền không thuộc tình trạng hợp hiến trong các quyền cơ bản nhưng dù sao cũng quan trọng. Tất nhiên, những kiểu phân loại và xác định các quyền trung lập này dẫn đến mức giám sát trung lập. Ở đây, Tòa án không có hình thức kiểm tra mối quan hệ giữa quyền lợi của chính phủ và sự phân loại đầy thách thức một cách chặt chẽ như Tòa án đã thực hiện với tầng lớp thuộc đối tượng bị phân biệt đối xử hoặc quyền lợi cơ bản, Tòa án cũng tôn trọng mối quan hệ này như với quy định kinh tế thông thường. Các kiểu phân loại dựa trên giới tính là ví dụ điển hình của kiểu trung lập; theo quan điểm của Tòa án, phân biệt giới tính không phải là sự sỉ nhục hoặc quá trình lịch sử của việc đàn áp sự phân biệt chủng tộc, nhưng vấn đề đặt ra là nó đòi hỏi sự kiểm tra chặt chẽ hơn các kiểu phân loại thông thường của ngành tư pháp. Vì sự phân biệt giới tính rơi vào loại trung lập này, các phán quyết đều có thể đoán được ít nhiều. Chẳng hạn, Tòa án bác bỏ một đạo luật của tiểu bang Utah trong đó quy định rằng tuổi trưởng thành của nữ giới là mười tám nhưng nam giới là hai mươi mốt, do vậy bố mẹ phải nuôi dưỡng con trai lâu hơn con gái, trên cơ sở là thời gian nuôi dưỡng nam giới dài hơn để nam giới được giáo dục sao cho họ có thể nuôi dưỡng gia đình tốt hơn (vụ Stanton kiện Stanton, 1975). Tuy nhiên, Tòa án đã tán thành một đạo luật của tiểu bang California quy định hành vi cưỡng hiếp theo luật định của nam giới khi giao cấu với một nữ giới vị thành niên, nhưng việc nữ giới giao cấu với một nam giới vị thành viên không bị ngăn cấm tương tự, do sự quan tâm của tiểu bang với việc ngăn ngừa sự tổn hại đối với nữ giới vì nguy cơ mang thai ngoài ý muốn (vụ Michael M. kiện Tòa án Tối cao, 1981).

Cơ chế phân tích quyền bình đẳng ba tầng này tạo nên điểm xuất phát theo thứ tự về mặt khái niệm, nhưng các vấn đề xung đột gay gắt vẫn tồn tại. Hãy xem xét một trong những vấn đề quan trọng nhất gần đây theo học thuyết về quyền được bảo vệ bình đẳng: “chính sách ưu đãi cộng đồng thiểu số” theo cách gọi của những người khởi xướng hành động đó, hoặc “sự phân biệt đối xử dè dặt” theo cách gọi của những người đối lập. Những vấn đề này đơn giản đối với tiểu bang nhưng lại khó giải quyết: Liệu nguyên tắc về quyền bình đẳng quy định trong Tu chính án thứ 14 có yêu cầu quyền bình đẳng chính thức sao cho chính phủ có thể không bao giờ sử dụng sự phân biệt chủng tộc? Hoặc nguyên tắc đó có cho phép chính phủ xem xét quá trình lịch sử và bối cảnh hình thành sự phân biệt chủng tộc nhằm khắc phục sự bất bình đẳng chủng tộc? Điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng ban đầu được thông qua nhằm bảo vệ quyền lợi của cộng đồng thiểu số. Những người khởi xướng hành động lập luận rằng việc tiến hành các biện pháp khắc phục, nhằm đem lại quyền lợi cho nhóm thiểu số bị phân biệt đối xử theo truyền thống và có ít quyền lực về mặt chính trị, là phù hợp với mục đích ban đầu của điều khoản này và, trên thực tế là cần thiết nhằm xóa bỏ những tác động của sự phân biệt đối xử. Hơn nữa, việc hành động theo quan điểm này đã làm tăng sự đa dạng trong các trường học và đem lại lợi ích cho mọi người bằng việc tạo nên vai trò điển hình cho các học sinh thiểu số và làm phong phú môi trường giáo dục cho mọi người. Những người phản đối lập luận rằng việc áp dụng phù hợp điều khoản về quyền được bảo vệ bình đẳng là để cấm tất cả các hình thức phân biệt đối xử điều chỉnh các loại thuộc đối tượng bị phân biệt đối xử như chủng tộc và giới tính, cho dù họ có đem lại lợi ích hoặc không đem lại lợi ích cho một nhóm cụ thể. Nhóm hành động ủng hộ những thành viên thuộc các nhóm thiểu số đã gây áp chế một cách không công bằng đối với những thành viên không tham dự vào việc phân biệt đối xử và đẩy họ trở thành đối tượng của sự đối xử bất bình đẳng.

Như thường lệ, chúng ta có thể bắt đầu với một số vụ kiện khá đơn giản. Trong những vụ kiện về xóa bỏ nạn phân biệt chủng tộc trong trường học, các hệ thống trường học được phát hiện đã cố ý phân biệt đối xử giữa các học sinh dựa trên chủng tộc. Để khắc phục hậu quả của các trường học có phân biệt chủng tộc, cần phải tiến hành các hành động có ý thức chủng tộc bằng cách phân định giáo viên và học sinh theo các trường dựa trên cơ sở chủng tộc của họ. Kiểu hành động này có thể là một biện pháp khắc phục duy nhất đã được chứng minh: hành vi phân biệt chủng tộc nghĩa là đã sử dụng khái niệm chủng tộc như một phạm trù.

Tuy nhiên, giả sử chính phủ tự nguyện thực hiện hành động mạnh mẽ mà không có quá trình lịch sử phân biệt chủng tộc đã được chứng minh. Ở đây, sự thay đổi các thành phần chiếm đa số trong Tòa án và các bối cảnh khác nhau đã làm phát sinh các vụ kiện dưới nhiều hình thức khác nhau. Ví dụ, năm 1990, một nhóm các thẩm phán chiếm đa số cho rằng chính sách của Ủy ban Truyền thông Liên bang ủng hộ các ông chủ của đài phát thanh và truyền hình thuộc nhóm người thiểu số là hợp hiến (vụ Metro Broadcasting, Inc kiện Ủy ban Truyền thông Liên bang), nhưng năm 1995, Thẩm phán Thomas, người được bổ nhiệm năm 1991, đã liên kết với bốn người của Metro Broadcasting để cáo buộc rằng Chính phủ Liên bang ủng hộ các nhà thầu dự án đường cao tốc thuộc nhóm người thiểu số là không hợp hiến (vụ Adarand Contractors kiện Pena). Gần đây nhất, Tòa án cho rằng vì hệ thống trường học tiểu bang Seattle chưa bao giờ quản lý các trường bị phân biệt chủng tộc một cách hợp pháp hoặc tuân thủ sự xóa bỏ nạn phân biệt chủng theo lệnh của tòa án, hệ thống này không thể đạt được sự cân bằng chủng tộc do sử dụng chủng tộc như là một nhân tố quyết định trong việc phân định học sinh đến các trường trung học khi các trường này đã quá tải. (Vụ Phụ huynh học sinh các trường cộng đồng kiện Hệ thống trường học số I của tiểu bang Seattle, 2007).

Một lĩnh vực trong đó việc hành động cứng rắn đã được tranh luận gay gắt là nền giáo dục bậc cao. Trong vụ Hội đồng Quản trị trường Đại học California kiện Bakke (1978), các thẩm phán đã đưa ra sáu ý kiến khác nhau và không có ý kiến nào chiếm đa số trong Tòa án. Thẩm phán Powell bỏ lá phiếu quyết định và ý kiến của ông đã được coi là chủ đạo, mặc dù các thẩm phán khác không hoàn toàn đồng ý với lập luận của ông. Ông kết luận rằng một trường đại học công lập không thể tách riêng các chỗ ngồi trong lớp, đặc biệt là cho các thành viên thuộc nhóm thiểu số, nhà trường có thể xem xét chủng tộc của các thí sinh khi đưa ra quyết định nhận thí sinh vào học và chương trình hành động được thực hiện theo phương cách như trên sẽ chịu sự giám sát chặt chẽ.

Trong nhiều thập kỷ sau vụ Bakke, các trường đại học đã sử dụng những chương trình hành động khác nhau, giống như Tòa án, trong những vụ kiện như Adarand, đã lấn át các chương trình tương tự trong những bối cảnh khác. Năm 2003, Tòa án lại gặp phải vấn đề này trong một số vụ kiện liên quan đến việc nhận các sinh viên trường luật và cao đẳng của tiểu bang Michigan vào trường Đại học. Trong vụ Gutter kiện Bollinger, Tòa án ủng hộ tính hợp hiến của chương trình Chính sách ưu đãi cộng đồng thiểu số của trường luật, và tương tự trong vụ Gratz kiện Bollinger, Tòa án lại bác bỏ quyết định của trường cao đẳng. Tòa án nhiều lần khẳng định rằng sự phân chia theo chủng tộc phải tuân thủ việc giám sát chặt chẽ và yêu cầu sự phân loại này phải được “vạch rõ đến từng chi tiết nhằm thúc đẩy quyền lợi chính đáng của chính phủ”. Quyền lợi chính đáng của trường đại học cũng tương tự trong mỗi trường hợp: “thu được lợi nhuận giáo dục từ một cộng đồng học sinh đa dạng”. Để chấp thuận tính hợp pháp của quyền lợi đó, ý kiến của Thẩm phán O’Connor được đa số đồng thuận trong vụ Gutter đã chú ý đến các bản tóm tắt ý kiến tư vấn của những người tình nguyện (amicus curiae -“người bạn của tòa án”) bất thường trong những vụ kiện; trong số hơn một trăm bản tóm tắt ý kiến được trình lên tòa án thì có một bản của các cựu sỹ quan quân đội, trong đó gồm có cả cựu Bộ trưởng Quốc phòng và các nhà quản lý học viện quân sự, và một bản khác tập hợp ý kiến được gửi đến từ sáu mươi lăm công ty lớn, gồm từ Abbott Laboratories cho đến Xerox. Các bản tóm tắt này lập luận tầm quan trọng của việc giáo dục quân sự và các nhà lãnh đạo tương lai trong một môi trường đa dạng. Nhằm tăng cường quyền lợi chính đáng này, trường luật đã tham gia xem xét tổng thể và chi tiết những đóng góp tiềm năng của mọi thí sinh về tính đa dạng của cộng đồng trường luật, xem xét các yếu tố như dịch vụ cộng đồng trên phạm vi rộng và kinh nghiệm trong lĩnh vực kinh doanh hoặc các lĩnh vực khác như chủng tộc. Mặt khác, trường cao đẳng đã sử dụng một thang điểm để nhận vào trường và theo thang điểm đó, những thí sinh thuộc cộng đồng thiểu số đương nhiên được cộng một phần năm số điểm cần thiết để được nhận vào học và việc này đã có tác dụng thực tế nhằm bảo đảm việc chấp nhận cho các thí sinh thuộc cộng đồng thiểu số đủ tiêu chuẩn tối thiểu vào học. Các điều tra kỹ càng của Tòa án phát hiện ra rằng chương trình của trường luật được vạch ra một cách rất chi tiết để đạt được mục đích của trường, phù hợp với các yêu cầu của Bakke, và vì vậy phù hợp với hiến pháp, nhưng chương trình của trường cao đẳng thì không.

Một yếu tố bất thường trong phán quyết của Thẩm phán O’Connor trong vụ Grutter là việc thừa nhận công khai rằng hoàn cảnh xã hội có thể dẫn đến sự thay đổi của luật hiến pháp. Phán quyết của Thẩm phán Powell trong vụ Bakke cách đây 25 năm đã chấp thuận việc sử dụng phân loại chủng tộc và nhu cầu về chính sách ưu đãi cộng đồng thiểu số vẫn cho phép sử dụng việc phân loại này. Nhưng mọi việc đang thay đổi và có thể tiếp tục sẽ thay đổi: “Số lượng thí sinh thuộc cộng đồng thiểu số có trình độ và điểm kiểm tra cao quả thực đã tăng. Chúng tôi kỳ vọng rằng 25 năm nữa, việc sử dụng những chính sách ưu đãi chủng tộc nhằm thúc đẩy quyền lợi đã được phê chuẩn hiện nay sẽ không còn cần thiết nữa”. Năm 1978 và 2003, việc sử dụng chủng tộc như là một yếu tố để được nhận vào học tại các trường cao đẳng không phải là sự phủ nhận quyền được bảo vệ bình đẳng đối với các thí sinh không thuộc cộng đồng thiểu số nhưng đến năm 2028 thì có thể.

Hiến pháp bảo vệ quyền tự do ngôn luận như thế nào?

Đạo luật Nhân quyền được thông qua đã nêu rõ rằng chính phủ quốc gia mới không có quyền xâm phạm các quyền tự nhiên của con người. Các quyền được quy định trong Tu chính án thứ nhất có lẽ là quyền cơ bản nhất trong những quyền này. “Quốc hội sẽ không soạn thảo luật… mà tước đoạt quyền tự do ngôn luận, hoặc quyền tự do báo chí”. Quyền tự do ngôn luận có vai trò như một biện pháp bảo đảm cho các quyền khác, cho phép tranh luận hoặc phản đối công khai về chính trị đối với các cơ quan chính phủ.

Một điều đáng ngạc nhiên là tài liệu lịch sử không nêu rõ những điều mà các nhà soạn thảo Đạo luật Nhân quyền định hoàn tất trong Tu chính án thứ nhất. Một số học giả cho rằng họ chỉ định ngăn chính phủ trực tiếp cấm mọi người diễn đạt ý kiến của mình, mặc dù chính phủ có thể tuyên phạt sau đó vì nội dung phát ngôn của họ. Những người khác khẳng định rằng những người soạn thảo luật có ý định ban hành một nguyên tắc về tự do ngôn luận rộng hơn nhiều và theo đó mọi người sẽ tự do chỉ trích chính phủ mà không bị phạt. Bất kể nghĩa gốc của nó, điều khoản về quyền tự do ngôn luận ít được sử dụng trong hơn một trăm năm qua cho đến khi việc đàn áp của chính phủ tại thời điểm Chiến tranh Thế giới I đã làm bùng nổ hàng loạt vụ kiện về tự do ngôn luận. Chỉ khi đó Tòa án Tối cao mới phát triển một nhóm nghiên cứu nội dung Tu chính án thứ nhất và đã bảo vệ đáng kể quyền tự do ngôn luận. Thông thường, trong những thời kỳ căng thẳng thời đại McCarthy trong những năm 1950 là một ví dụ điển hình việc bảo vệ đó giảm dần, nhưng quyền tự do ngôn luận tại Hoa Kỳ vẫn rộng mở hơn bất kỳ quốc gia nào khác.

Các học giả và thẩm phán đã phát triển một số học thuyết về tự do ngôn luận để giải thích và hướng dẫn những tiến triển của luật pháp. Các học thuyết này rất quan trọng: việc tại sao chúng ta bảo vệ quyền tự do ngôn luận có thể xác định cách thức chúng ta bảo vệ nó. Quan điểm cổ điển là tự do ngôn luận cho phép một “nơi trao đổi các ý kiến” trong đó các phiên bản khác nhau có nội dung chính xác và chân thực đối với một số lượng lớn những người ủng hộ. Quan điểm này được minh họa rõ nhất khi Thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr trình bày ý kiến bất đồng trong vụ Abrams kiện nước Mỹ (1919), việc truy tố những người theo chủ nghĩa vô chính phủ vì đã phát truyền đơn kêu gọi “những người lao động trên thế giới” đình công nhằm phản đối sự can thiệp của Hoa Kỳ đối với chính quyền Bolshevik trong cuộc Cách mạng Nga. Đa số thành viên của Tòa án khẳng định sự buộc tội những người rải truyền đơn (những người này đã bị kết án tới hai mươi năm tù). Nhưng Holmes, với sự tham gia của Thẩm phán Louis Brandeis, đã đưa ra quan điểm bất đồng, cho rằng: “ước muốn tốt đẹp nhất dễ đạt được hơn bằng cách trao đổi tự do các ý kiến – rằng cách kiểm tra tốt nhất tính chân thực là khả năng tư duy để được chấp nhận trong cuộc cạnh tranh của thị trường”. Vì hình thức kiểm tra duy nhất đối với một ý kiến là sự chấp nhận ý kiến đó của công chúng, chúng ta không thể biết trước được ý kiến nào là tốt nhất; vì vậy, chính phủ phải cho phép tất cả các ý kiến được trao đổi và phát biểu một cách tự do.

“Nơi trao đổi” quan trọng nhất mà các ý kiến được đem ra tranh luận ở đó là về lĩnh vực chính trị. Trong nền dân chủ, tranh luận tự do về những vấn đề công, chính sách của chính phủ và các ứng viên cho một chức vụ là cần thiết để tự điều chỉnh vì nó thông báo cho các công dân được biết, ghi nhận các giá trị công và tạo nên một diễn đàn nhằm chỉ trích chính phủ. Vì vậy, việc bảo vệ ngôn luận chính trị là vấn đề cốt lõi của Tu chính án thứ nhất, ngay cả khi bản thân Tu chính án không xác định được hoàn toàn phạm vi điều chỉnh của mình.

Nơi trao đổi về cách tiếp cận các ý kiến có thể bị hạn chế quá mức do nó chỉ chú ý đến hiệu quả về phương tiện của tự do ngôn luận nhằm đi đến quyết định chính trị tốt hơn. Vì vậy, học thuyết khác cho rằng tự do ngôn luận có giá trị độc lập trong việc khẳng định phẩm giá và thúc đẩy sự phát triển của các cá nhân. 

Cho dù chúng ta theo học thuyết này hay học thuyết khác, hoặc kết hợp cả hai học thuyết, chúng ta phải đương đầu với nhiệm vụ khó khăn trong việc xác định nội dung của việc bảo đảm quyền tự do ngôn luận trong Tu chính án thứ nhất. “Ngôn luận” có nhiều hình thức diễn đạt: bày tỏ một ý kiến chính trị, sử dụng tính ngữ chủng tộc, hét toáng “có cháy” trong một rạp hát đông người, phát một câu chuyện bê bối về một ngôi sao điện ảnh trong bản tin đầu tiên về mua sắm ở siêu thị, hoặc đưa ra ảo tưởng trong một quảng cáo… Theo các quy định của Tu chính án thứ nhất, ngôn luận cũng bao gồm một số cách diễn đạt không phải bằng lời nói: đốt thẻ quân dịch, xé quốc kỳ Mỹ, hoặc cây thánh giá, biểu tình đứng và ngồi, có hành động thô bỉ. Một số hình thức “ngôn luận” này được bảo vệ theo Tu chính án thứ nhất để không bị chính phủ xâm phạm, và việc bảo vệ này được mở rộng đến mức nào?

Một trong những nguyên tắc quan trọng nhất của luật hiến pháp đã được thiết lập một cách lạ kỳ trong phần chú thích ở cuối trang của một bản ý kiến tư pháp của Tòa án Tối cao. Bản ý kiến của Chánh án Harlan Stone trong vụ Hoa Kỳ kiện Công ty Carolene Products (1938) bao gồm chú thích 4 về nguồn gốc hiện nay, khẳng định tình trạng hợp hiến đặc biệt đối với một số quyền. Chú thích 4 nêu rõ rằng các căn cứ hiến pháp mà Tòa án thường trao cho các văn bản pháp luật có thể có phạm vi hẹp hơn “khi các văn bản pháp luật quy định phạm vi cấm cụ thể của Hiến pháp, chẳng hạn như trong mười tu chính án đầu tiên”. Vì vậy, các quyền hợp hiến trong Đạo luật Nhân quyền, bao gồm quyền tự do ngôn luận được trao một “vị trí ưu tiên” đối với các quyền khác. Vị trí ưu tiên này được thực hiện thông qua “sự giám sát tư pháp chặt chẽ hơn” của chính phủ nhằm kiểm soát cách phát ngôn, và đó chính là những gì diễn ra trong phạm vi ngôn luận được bảo vệ.

Vị trí ưu tiên của quyền tự do ngôn luận làm hạn chế quyền của chính phủ liên bang và tiểu bang hoặc hạn chế phát ngôn được hiến pháp bảo vệ theo một số phương cách. Trước tiên, chính phủ nói chung có thể áp đặt những hạn chế với các cách thức biểu đạt ngôn luận. Cụ thể, chính phủ không cấm phát ngôn trước, thậm chí cả ở nơi mà theo hiến pháp, chính phủ có thể phạt người phát ngôn sau sự việc đó. Thứ hai, chính phủ có thể không hạn chế phát ngôn dựa trên nội dung. Thứ ba, chính phủ có thể hạn chế thời gian, địa điểm, và cách phát ngôn, nhưng chỉ trong những trường hợp mà chính phủ có quyền chính đáng để thực hiện như vậy, phê chuẩn các phương thức giới hạn tối thiểu nhất về hạn chế phát ngôn, và chính phủ thực hiện công việc này theo một quy định không rõ ràng trên phạm vi quá rộng.

Việc cấm các giới hạn trước về phát ngôn có thể là sự hạn chế cứng rắn nhất trong Tu chính án thứ nhất. Giả sử trong thời kỳ chiến tranh, một cựu nhân viên của chính phủ có ý định cản trở việc chỉ huy cuộc chiến bằng cách tiết lộ thông tin cực kỳ quan trọng về chính sách của chính phủ. (Như Daniel Ellsberg, một cựu nhân viên an ninh quốc gia, đã tiết lộ thông tin về Chiến tranh Việt Nam trong Hồ sơ Lầu năm góc). Nếu thông tin này có thể đã ngầm phá hoại sự ủng hộ chiến tranh và thậm chí có thể hiểu là giúp cho đối phương, chính phủ có thể muốn xin một lệnh khẩn cấp của tòa án nhằm ngăn chặn tác hại trước khi sự việc trên xảy ra. Hơn nữa, lệnh khẩn cấp nêu trên đòi hỏi một phiên xét xử được tiến hành có mặt một thẩm phán, và nếu nhân viên đó vi phạm lệnh này, anh ta có thể bị phạt vì không tuân lệnh tòa án. Vì vậy, lệnh khẩn cấp của tòa án là một biện pháp khắc phục tốt cho chính phủ hơn là phạt tội phạm vì đã tiết lộ thông tin.

Nhưng điều khoản về quyền tự do ngôn luận được soạn thảo nhằm từ chối những quyền tự do ngôn luận là có ích nhất đối với chính phủ. Cách hiểu đầu tiên về quyền tự do ngôn luận trong luật Anh và Mỹ là việc cấm các hành động ngăn chặn trước. Chính phủ có thể phạt một người vì đã nói hoặc viết một điều gì đó làm dấy loạn, báng bổ, hoặc bị nghiêm cấm. Nhưng chính phủ có thể không kiểm duyệt một bản tuyên bố hoặc cấm trước khi nó được phát biểu công khai. Nguyên tắc đó đã được đưa vào án lệ của Tu chính án thứ nhất hiện đại theo học thuyết cấm các giới hạn trước. Nói chung, chính phủ không thể kìm giữ cách phát ngôn ngoài nơi trao đổi ý tưởng, thậm chí là khi chính phủ có thể phạt cách phát ngôn sau đó. Ngoại lệ duy nhất mà Tòa án công nhận trong vụ Hồ sơ Lầu năm góc là việc tiết lộ thông tin quan trọng, ví như thay đổi lực lượng quân đội trong thời kỳ chiến tranh hoặc cách phát ngôn khác mà “phải chắc chắn, trực tiếp và ngay lập tức” cho thấy mối nguy hại tương tự.

Tuy nhiên, Tòa án Tối cao đã công nhận các hành động ngăn chặn trước trong hai lĩnh vực: hành động khiêu dâm và quảng cáo thương mại. Tòa án không hiểu rõ sự khác biệt ở đây, nhưng sự khác biệt này có thể dựa vào mức độ kém quan trọng hơn của việc trì hoãn công bố và vị thế thấp hơn của bài phát ngôn trong các lĩnh vực này. Áp đặt một giới hạn trước trong vấn đề tranh luận chính trị có thể ngăn một ý kiến hoặc sự việc quan trọng diễn ra tại nơi trao đổi ý kiến ở một thời điểm cực kỳ quan trọng, nhưng nó thường ít có áp lực về thời gian đối với việc phát các tài liệu khiêu dâm hoặc quảng cáo.

Kiểu bảo vệ phát ngôn thứ hai là việc cấm quy định về nội dung phát ngôn của chính phủ. Ngoại trừ trong những hoàn cảnh đặc biệt nhất, quy định về phát ngôn của chính phủ phải có tính trung lập về nội dung. Cụ thể, chính phủ có thể không được ủng hộ cách biểu lộ một quan điểm này đối với một quan điểm khác. Như Thẩm phán Thurgood Marshall đã viết, “Nhưng, trên tất cả, Tu chính án thứ nhất có nghĩa là chính phủ không có quyền hạn chế cách diễn đạt do thông điệp, ý tưởng, đối tượng, hoặc nội dung diễn đạt”.

Với ngữ cảnh nêu trên, hãy xem xét vấn đề đốt quốc kỳ đã gây tranh nhiều tranh cãi gay gắt. Trong hành động phản đối các chính sách của chính quyền tổng thống Reagan tại Đại hội Toàn quốc Đảng Dân chủ năm 1984, Gregory Lee Johnson đã cầm một lá cờ Mỹ, tẩm dầu rồi đốt. Trong khi lá cờ đang cháy, Johnson và những người biểu tình khác hô to, “nước Mỹ, màu đỏ, màu trắng và màu xanh dương, chúng tôi khinh bỉ tất cả”. Johnson bị buộc tội theo đạo luật của tiểu bang Texas cấm nhục mạ lá cờ có chủ định, bị kết án một năm tù và nộp phạt 2.000 đô-la.

Hành động của Johnson không chỉ đốt cháy một lá cờ mà còn làm dấy lên một cuộc tranh cãi rầm rộ trên cả nước. Johnson kháng cáo (vụ Texas kiện Johnson) lên Tòa án Tối cao năm 1989. Với số phiếu đa số là năm phiếu thuận trên bốn phiếu chống, Tòa án Tối cao đã tuyên vô hiệu bản án buộc tội đối với Johnson vì nội dung đạo luật này vi phạm Tu chính án thứ nhất. Khi các luật sư thay mặt tiểu bang công nhận hành động của Johnson có ý nghĩa biểu đạt nhằm truyền tải một tư tưởng và ông bị truy tố vì đã hành động trên. Tuy nhiên, tiểu bang cho rằng tiểu bang có quyền ngăn chặn những vi phạm về hòa bình có thể xảy ra bởi vì mọi người sẽ hoang mang trước việc đốt cờ và vì nhằm “gìn giữ lá cờ như là một biểu tượng của quốc gia và sự đoàn kết dân tộc”. Lập luận đầu tiên đã thất bại vì không chứng minh được việc đốt cờ có khả năng làm cho tình trạng hỗn độn sắp xảy ra; ngay cả khi đó có thể là kết quả, việc truy tố Johnson vì khả năng có thể vi phạm đã tạo nên một sự “phủ quyết việc truy tố” không hợp hiến, theo đó phản ứng có thể lường trước đối với cách phát ngôn được hiến pháp bảo vệ có thể được sử dụng là cơ sở để ngăn chặn cách thức biểu đạt. Lập luận thứ hai cũng thất bại bởi vì đó là một quy định trực tiếp về nội dung. Như thành phần chiếm đa số viết, “nếu có một nguyên tắc nền tảng quan trọng trong Tu chính án thứ nhất, đó là Chính phủ không thể cấm sự biểu đạt một ý kiến đơn giản vì xã hội thấy ý kiến đó có thể là điều sỉ nhục hoặc khó chịu. Chúng ta không công nhận trường hợp nào ngoại lệ đối với nguyên tắc này, thậm chí ở bất kỳ nơi nào xuất hiện lá cờ của chúng ta”.

Yêu cầu đối với quy định về cách phát ngôn của chính phủ phải có tính trung lập về nội dung cũng hạn chế khả năng của chính phủ trong việc xử phạt những phát ngôn có tính chất thù ghét. Trong vụ R.A.V kiện City of St. Paul (1992), người ta cho biết một thiếu niên đã đốt một cây thánh giá trên bãi cỏ của gia đình người da đen và bị buộc tội theo sắc lệnh cấm việc trưng bày hình ảnh chữ thập, đốt thập giá, hoặc biểu tượng khác mà “gây nên sự giận dữ, hoảng loạn hoặc oán giận” trên cơ sở chủng tộc, tôn giáo, hoặc các nhân tố đặc biệt khác. Tòa án cho rằng sắc lệnh này không hợp hiến vì nó đã cấm một loại phát ngôn duy nhất dựa trên nội dung phát ngôn; vì Thẩm phán Scalia nhận thấy sắc lệnh này cũng không cấm việc trưng bày các biểu tượng gây ra sự giận dữ dựa trên xu hướng về giới tính của một người hoặc bôi nhọ người sinh ra anh ta. Vì vậy, tính trung lập về nội dung yêu cầu chính phủ hạn chế kiểm duyệt phát ngôn liên quan đến một số chủ đề cũng như quan tâm đến một số quan điểm.

Nhưng tính trung lập về nội dung không ngăn cản việc kiểm soát những phát ngôn có tính chất thù ghét và là một phần của hành vi phạm tội. Trong vụ đốt thánh giá sau đó, vụ Virginia kiện Black (2003), một lãnh đạo Đảng Ku Klux Klan đã bị kết tội theo một đạo luật của tiểu bang Virginia phạt việc đốt cây thánh giá “nhằm mục đích đe dọa một người hoặc một nhóm người”. Ở đây, Tòa án cho rằng, đạo luật này là hợp hiến vì nó cấm việc đốt thánh giá bất kể khi nào việc đó nhằm mục đích đe đọa, cho dù việc đe dọa đó dựa trên chủng tộc, tôn giáo, hoặc bất kỳ nhân tố nào khác. Do “lịch sử lâu dài và nguy hại” của việc đốt thánh giá, tiểu bang có thể phạt hành động này như là một hình thức đe dọa đặc biệt nguy hiểm, với điều kiện là tiểu bang không giới hạn mục đích đe dọa đối với một đối tượng cụ thể như sắc lệnh của Thánh Paul đã giới hạn. (Tòa án cũng cho rằng mục đích đe dọa phải được chứng minh chứ không phải được giả định từ chính sự việc, ví dụ đốt cờ). Và trong vụ Wisconsin kiện Mitchell (1993), Tòa án cho rằng đạo luật về tội phạm có tính chất thù ghét đã tăng mức án của bị đơn là hợp hiến nếu anh ta chọn nạn nhân của mình trên cơ sở chủng tộc, tôn giáo, xu hướng giới tính, khuyết tật, hoặc dòng tộc bởi vì đạo luật đó đã xử phạt hành vi, chứ không phải lời nói, và hành vi có thể gây ra tác hại lớn hơn nhiều cho xã hội.

Trong khi không thể quy định được nội dung phát ngôn, chính phủ có thể quy định thời gian, địa điểm, và cách thức phát ngôn cũng như các hành vi biểu đạt khác. Vậy quyền tự do ngôn luận có thể được hiểu là một người được tự do bày tỏ quan điểm của mình qua một chiếc loa phóng thanh giữa đêm khuya tại một khu dân cư lân cận, hoặc một nhóm có thể diễu hành giữa đường phố trong giờ cao điểm để phản đối cảnh sát giao thông hay không? Chắc chắn là không. Chính phủ có thể áp đặt những hạn chế hợp lý về phương tiện truyền tải ngôn luận mà không phải kiểm duyệt nội dung.

Tuy nhiên, có một vấn đề nảy sinh ở đây. Các quy định về thời gian, địa điểm và phương thức có thể đóng vai trò như một luận điệu lẩn tránh quy định về nội dung. Nếu sắc lệnh của một thành phố quy định rằng người nào muốn sử dụng loa phóng thanh phải xin phép cảnh sát trưởng, thì việc cảnh sát trưởng có toàn quyền quyết định cho phép ai sử dụng loa phóng thanh cũng như địa điểm và thời gian, có thể được sử dụng để phân biệt đối xử với một số kiểu nội dung. Để tránh vấn đề này, Tòa án đã xây dựng các chuẩn mực về quy định thời gian, địa điểm và phương thức từ vị thế ưu đãi được trao quyền tự do ngôn luận. Trước tiên, như Tòa án tuyên bố trong vụ Nước Mỹ kiện O’Brien (1968), “việc hạn chế ngẫu nhiên các quyền tự do được viện dẫn trong Tu chính án thứ nhất [phải] không được lớn là điều chính yếu để tăng cường quyền lợi của [chính phủ]. Vấn đề này thường được gọi là kiểm tra ít bị giới hạn nhất. Để quy định về thời gian, địa điểm, hoặc cách thức biểu đạt, chính phủ phải sử dụng các phương thức ít bị giới hạn nhất để phục vụ lợi ích của chính phủ nhằm tránh sự hạn chế không cần thiết quyền tự do ngôn luận. Một thành phố có quyền ngăn việc vứt rác bừa bãi nhưng có thể không được tăng cường quyền đó bằng cách cấm toàn bộ việc phát tờ rơi và truyền đơn, khi đó là một biện pháp ít bị giới hạn nhất nhằm xử lý những người thực ra muốn vứt giấy rác trên đường phố.

Thứ hai, quy định này phải không được có phạm vi quá rộng. Nếu quy định này được soạn thảo trong một phạm vi quá rộng, nó có thể cấm cách phát ngôn được bảo vệ hoặc quy định nội dung trong một phạm vi quá lớn. Trong vụ Houston kiện Hill (1987), Tòa án đã tuyên vô hiệu một sắc lệnh và sắc lệnh đó trở nên bất hợp pháp đối với việc “cản trở cảnh sát trong khi thi hành nhiệm vụ”. Chính phủ có thể ngăn chặn việc cản trở cảnh sát nhưng không được phép ngăn chặn bằng cách đưa ra lệnh cấm mà qua đó có thể phạt một số hành vi ngôn luận được bảo vệ.

Thứ ba, quy định này không được quá mập mờ. Một đạo luật không rõ ràng sẽ không gây được sự chú ý của mọi người về những hoạt động mà họ có thể và không thể thực hiện, vì vậy họ có thể hạn chế các hoạt động của mình theo Tu chính án thứ nhất vì sợ bị truy tố. Và một đạo luật không rõ ràng đã cho phép các quan chức chính phủ nắm trong tay quá nhiều quyền quyết định về việc cấp giấy phép, hạn chế, hoặc truy tố theo đạo luật này và tăng nguy cơ phát sinh khả năng các quan chức có thể thực hiện quyền quyết định của họ theo một cách thức mà hiến pháp không cho phép.

Quyền tự do ngôn luận không thể phát huy tốt nhất nếu bạn chỉ tự do nói trong phòng khách của mình. Để tham gia vào không gian trao đổi ý kiến một cách hiệu quả, phát ngôn phải được công khai trước công chúng. Nhưng chắc chắn, bạn không có quyền thực hiện quyền tự do ngôn luận trong phòng khách của người hàng xóm nếu cô / anh ta không muốn bạn ở đó. Bằng cách nào các tòa án vạch ra được giới hạn giữa khu vực chung cho phép phát ngôn và khu vực riêng cấm phát ngôn?

Một số khu vực rõ ràng là các diễn đàn công cộng, chẳng hạn như đường phố và công viên, nơi có truyền thống là địa điểm biểu tình, bãi công, phát ngôn, hoặc thực hiện các quyền khác theo Tu chính án thứ nhất. Các khu vực khác đã trở thành diễn đàn công cộng bởi vì chính phủ đã mở rộng diện tích cho hoạt động truyền thông. Ví dụ, một trường đại học ở tiểu bang đã từng mở các phòng họp cho nhiều nhóm sinh viên, bất kỳ hạn chế nào mà trường đại học áp đặt về việc sử dụng các phòng họp này phải tuân thủ các chuẩn mực của Tu chính án thứ nhất.

Gần đây, Tòa án Tối cao đưa ra quan điểm là toàn bộ diện tích đất công khác không phải là một diễn đàn công cộng và chính phủ có thể hạn chế việc sử dụng nơi đó cho các hoạt động ngôn luận, miễn là các biện pháp hạn chế phải hợp lý và không nhằm mục đích lấp liếm một quan điểm đặc biệt.

Thế còn các sân bay công cộng? Về mặt chức năng, các sân bay này giống như các sân bay riêng và không phải là các diễn đàn công cộng. Nhưng chúng cũng giống như các con phố mà mọi người có thể tự do đến và đi, việc sử dụng chúng cho mục đích thương mại và phi thương mại cùng song hành, và mọi người hy vọng có một mối quan hệ ngẫu nhiên giữa chúng. Trong vụ International Society for Krishna Consciousness, Inc. kiện Lee (1992), Tòa án cho rằng một sân bay công cộng không phải là diễn đàn công cộng. Theo quan điểm của Tòa án, thậm chí các sân bay nhà nước cần phải do các công ty thương mại quản lý để đem lại lợi nhuận. Không giống như các quảng trường thành phố, sân bay không có tiền lệ là nơi công chúng tụ tập và phát biểu, và chính phủ không mở các nơi này để dành cho quyền tự do biểu đạt theo Tu chính án thứ nhất nói chung.

Thế còn các khu mua sắm mà ngày càng được sử dụng như các quảng trường thuộc ngoại ô thành phố, nơi mọi người không chỉ đến mua sắm mà còn tụ tập, giải trí, và tham gia các sự kiện cộng đồng? Sau khi một số quyết định thăm dò sự kết hợp giữa tính chất riêng tư công cộng của các trung tâm thương mại lớn nhỏ, cuối cùng Tòa án phán quyết rằng một trung tâm thương mại nói riêng không có chức năng tương tự như một quảng trường thành phố, vì vậy chủ sở hữu là một cá nhân có thể hạn chế sự biểu đạt mà không cần quan tâm đến Tu chính án thứ nhất. Tuy nhiên, một số tòa án cho rằng theo luật tiểu bang, các trung tâm đó được mở cho hoạt động biểu đạt ở nơi công cộng.

Giả sử một ai đó định tống tiền bạn, đe dọa tiết lộ một bí mật đen tối trong quá khứ của bạn trừ khi bạn đưa cho cô ta một số tiền. Hoặc giả sử một nhà xuất bản muốn phát hành một tạp chí chứa đầy hình ảnh ấu dâm. Liệu họ có thể làm như vậy mà không bị trừng phạt và yêu cầu sự bảo vệ của Tu chính án thứ nhất? Hầu hết mọi người đồng ý rằng một số phát ngôn sẽ nhận được sự bảo vệ đầy đủ của hiến pháp còn một số thì không. Vấn đề ở đây là vạch ra ranh giới của sự giới hạn.

Để xác định một phát ngôn được bảo vệ đầy đủ, bảo vệ từng phần, hay không được bảo vệ, Tòa án bắt đầu bằng các học thuyết của Tu chính án thứ nhất. Xem xét từ khía cạnh về nơi trao đổi ý kiến phát ngôn hoặc hành vi giao tiếp có giá trị chính yếu, vì đó là một phần của cuộc tranh luận về xã hội. Phát ngôn mà không đóng góp vào tranh luận xã hội thì không đáng được hưởng mức độ bảo vệ tương tự như phát ngôn đã đóng góp vào tranh luận xã hội. Chẳng hạn, những người tán thành quy định lập luận rằng tranh khiêu dâm không thêm bất kỳ ý nghĩa nào vào ngôn từ của công chúng. Các loại phát ngôn khác đơn giản sẽ gây tác hại nếu không đóng góp vào cuộc tranh luận, thậm chí gây ra tác hại rất lớn nếu các phát ngôn đó tham gia vào cuộc tranh luận. Sự đe dọa của những kẻ tống tiền có thể là sự đe dọa về trật tự xã hội lớn hơn nhiều so với bất kỳ giá trị nào có trong các bài phát biểu. Điều này có thể được nói từ quan điểm tự biểu đạt; cho dù nhiều hình thức phát ngôn là phương tiện quan trọng để tự biểu đạt nhưng một số (ví dụ, hăm dọa tống tiền) thì không phải, và nhiều phương thức khác (ảnh khiêu dâm trẻ em) thì tác hại của hành vi phát ngôn đó có ảnh hưởng xấu hơn nhiều so với ý nghĩa của việc cho phép biểu đạt.

Một hình thức phát ngôn không được bảo vệ và hiển nhiên không được công nhận theo hiến pháp đến mức ít khi xuất hiện trong những vụ kiện là phát ngôn có một phần hành động mà theo truyền thống pháp luật sẽ coi đó là tội phạm. Khi một kẻ cướp nói “tiền của mày hay cái mạng của mày” hoặc một công ty đưa ra một bản cáo bạch không trung thực liên quan đến việc chào mua cổ phần, bản cáo bạch đó không thể hiện ý kiến về một vấn đề có tầm quan trọng với công chúng mà chỉ có chức năng tương tự như kẻ cướp thọc tay vào túi quần bạn và lấy đi chiếc ví. Tương tự, việc giả vờ hét toáng lên “cháy” trong một nhà hát đông người và gây ra sự hỗn loạn, hoặc lấy giả thuyết cổ điển của Holmes, âm mưu một vụ bắt cóc, hay gửi một bức thư đòi tiền chuộc đều là lời nói, nhưng không có lý do nào để nhà nước phải bảo vệ các hành động trên.

Lời nói mà là một phần hành vi tội phạm thuộc trường hợp dễ dàng. Các hình thức phát ngôn không được bảo vệ hoặc ít được bảo vệ khác bộc lộ các vấn đề khó khăn trong việc định nghĩa và xác định ranh giới. Quảng cáo thương mại, sự phỉ báng, hành động khiêu dâm, và xúi giục hoạt động bất hợp pháp nhận được một số sự bảo vệ của Tu chính án thứ nhất nhưng không nhiều bằng các hình thức phát ngôn được bảo vệ theo truyền thống khác.

Quảng cáo thương mại bao gồm các tờ quảng cáo, sử dụng tên thương mại, việc thu hút khách hàng của các luật sư, dựng biển hiệu “Bán hàng” ở các ngôi nhà, cung cấp thông tin chung về người tiêu dùng và các hoạt động tương tự nhằm động cơ thúc đẩy kinh tế. Tòa án Tối cao trước tiên đã tuyên bố rằng quảng cáo thương mại có quyền được bảo vệ theo Tu chính án thứ nhất năm 1976, khi Tòa án bác bỏ một đạo luật của tiểu bang Virginia cấm các dược sỹ công khai giá thuốc kê theo đơn (Vụ Virginia State Board of Pharmacy kiện Virginia Citizens Consumer Council, Inc.) Phát ngôn không bị mất quyền được bảo vệ do lợi ích của người phát ngôn là có tính chất kinh tế; các thành viên trong liên đoàn liên quan đến một vụ tranh chấp lao động có lợi ích kinh tế, nhưng phát ngôn của họ đã được bảo vệ từ lâu. Mỗi người tiêu dùng tìm kiếm các sản phẩm tốt với mức giá thấp, và công chúng nói chung được lợi từ các quyết định đầy đủ thông tin của người tiêu dùng, vì vậy có một lợi ích to lớn trong việc tự do cung cấp thông tin và ý kiến trong lĩnh vực thương mại cũng như chính trị.

Lợi ích to lớn đó đủ để được bảo vệ theo Tu chính án thứ nhất về quảng cáo thương mại, nhưng không lớn hơn so với lợi ích của các hình thức ngôn luận khác. Một số kiểu quảng cáo thương mại có thể cùng bị cấm: quảng có cho các hoạt động bất hợp pháp (ví dụ như quảng cáo báo chí định rõ các công việc về quyền của nữ giới hoặc nam giới), quảng cáo không trung thực và lừa bịp, hoặc quảng cáo mà có thể dẫn đến bị lừa bịp. Loại quảng cáo sau chỉ rõ sự bảo vệ ít nhiều mà quảng cáo có được; Tòa án đã ủng hộ một đạo luật của tiểu bang Texas cấm bác sỹ đo thị lực hành nghề theo tên thương mại; mặc dù không có bằng chứng là các bác sỹ đo thị lực đã sử dụng tên thương mại để đánh lừa người tiêu dùng, nhưng khả năng mà họ có thể làm như vậy là cơ sở để ủng hộ quy định cấm. Quảng cáo thương mại trung thực có quyền được bảo vệ nhiều hơn, nhưng vì chính phủ có quyền lợi chính đáng để đưa ra một số quy định của việc quảng cáo đó chẳng hạn, quy định về quảng cáo rượu bia nhằm giảm việc uống rượu bia quá mức nên mức độ bảo vệ thường không rõ ràng. Tòa án đã bác bỏ các hạn chế khác nhau đối với quảng cáo đồ uống có cồn, tán thành việc cấm quảng cáo xổ số và đánh bạc tại các sòng bạc, làm vô hiệu lệnh cấm về biển quảng cáo các sản phẩm thuốc lá và chia tách các đạo luật của tiểu bang đã hạn chế những chiêu thức mà luật sư và các nhà chuyên môn khác có thể sử dụng nhằm lôi kéo khách hàng.

Hành vi bôi nhọ là một sai phạm cá nhân và người có hành vi đó phải chịu trách nhiệm pháp lý trước việc đưa ra các tuyên bố có tính chất xúc phạm hoặc không chính xác, làm tổn hại đến uy tín của một người. Vì vậy, nếu một người phát biểu sai lầm rằng một thượng nghị sỹ đã phải chịu tác động từ tài chính quyên góp của một doanh nghiệp để ủng hộ một đạo luật, hoặc nếu một tờ báo phát hành một bài báo sai sự thật theo nghĩa như trên, thượng nghị sỹ có thể kiện đòi bồi thường tổn hại uy tín của mình. (Vì các mục đích này, quyền tự do báo chí theo Tu chính án thứ nhất được coi là giống với các tiêu chuẩn của quyền tự do ngôn luận.) Nhưng có một vấn đề nảy sinh ở đây. Tu chính án thứ nhất khuyến khích bình luận về các sự kiện xã hội, kể cả việc chỉ trích chính phủ và các quan chức của chính phủ. Nếu luật về chống bôi nhọ quá khoan nhượng về quy định biện pháp khắc phục đối với các quan chức nhà nước, công dân sẽ thận trọng hơn nhiều khi lên tiếng chỉ trích, và diễn đàn trao đổi ý kiến sẽ bị thu hẹp lại. Nhưng quyền được bảo vệ uy tín của một người sẽ vẫn còn hiệu lực. Chúng ta có thể làm cách nào để cân bằng hai việc này? 

Tòa án Tối cao đã giải quyết tình trạng tiến thoái lưỡng nan này trong vụ Thời báo New York kiện Sullivan (1964), một vụ kiện phát sinh từ phong trào đấu tranh dân quyền. Cảnh sát Montgomery, bang Alabama, đã kiện tờ Thời báo New York về việc đăng tin cho rằng cảnh sát đã hành động dã man ở Montgomery và lôi kéo sự ủng hộ cho phong trào đấu tranh dân quyền. Mặc dù thông in chỉ sai sự thật về một vài khía cạnh nhỏ nhưng theo luật tiểu bang Alabama, đó là sự bôi nhọ và chủ bút tờ Thời báo, với tư cách là nhà xuất bản, phải chịu trách nhiệm pháp lý vì đã đăng tin mà không có thẩm định rằng việc đăng tin là sai sự thật. Tuy nhiên, Tòa án Tối cao đã bảo lưu phán quyết. Thẩm phán William Brennan thay mặt Tòa án đã giải thích, có một “nghĩa chính của Tu chính án thứ nhất”, trong đó bao gồm “một cam kết sâu sắc của quốc gia đối với nguyên tắc là tranh luận về những vấn đề xã hội nên để tự do, công khai, mở rộng, và có thể bao gồm cả sự công kích mãnh liệt, chua cay, thậm chí đôi khi quá gay gắt đối với chính phủ và các quan chức nhà nước”. Để bảo vệ nghĩa chính của Tu chính án thứ nhất nêu trên, Tòa án đã quy định quyền bảo vệ hợp hiến đối với một số hình thức ngôn luận tạo thành hệ thống luật chung về các hành vi phỉ báng và bôi nhọ. Mặt khác, các hành động phỉ báng và bôi nhọ có thể được sử dụng như một công cụ làm thui chột việc biểu đạt ý kiến. Những người ủng hộ quan điểm không được nhiều người tán thành sẽ sợ bị phạt vì hiểu sai sự việc, hoặc một hội đồng xét xử bất đồng quan điểm sẽ đưa ra quyết định trái ngược nhau, hoặc đơn giản chỉ là về chi phí của một vụ kiện tụng và vì vậy họ sẽ miễn cưỡng biểu đạt ý kiến của mình điều này được Tòa án gọi là “sự tự kiểm duyệt”. Một tuyên bố cáo buộc về một quan chức nhà nước sẽ được bảo vệ theo hiến pháp trừ khi quan chức này có thể chứng minh rằng đó là sai sự thật và tuyên bố đó được đưa ra với một “ác ý thực sự”, và Tòa án xác định là “sự hiểu biết là sai hoặc cố ý coi thường cho dù sự hiểu biết đó có sai hay không”. Theo tiêu chuẩn này, nhận xét của dư luận và toàn bộ đánh giá của báo chí trên tinh thần thiện chí bao gồm việc đăng trên tờ Thời báo sẽ được đặc quyền bảo vệ theo hiến pháp; chỉ riêng hành vi phỉ báng bôi nhọ có ác ý là không được bảo vệ theo hiến pháp.

Phát ngôn tục tĩu (bao gồm văn bản, hình ảnh, phim ảnh, và các hành động thực) không thuộc phạm vi của Tu chính án thứ nhất, vì vậy hành động hạn chế hoặc cấm phát ngôn tục tĩu của chính phủ không phải chịu sự giám sát chặt chẽ giống như các hình thức phát ngôn được bảo vệ. Tòa án Tối cao thường cho rằng lời lẽ tục tĩu không đáng được bảo vệ như những lập luận hay quan điểm. Tuy nhiên, trong trường hợp liên quan đến việc hạn chế độ tuổi vào rạp hát thì khác, bởi một số lý do: Cho rằng có mối liên hệ nào đó giữa tài liệu có tính chất tục tĩu và việc phạm tội, tiểu bang có thể điều chỉnh tài liệu có tính chất tục tĩu với hy vọng ngăn chặn được việc phạm tội. Hơn nữa, việc thể hiện lời lẽ tục tĩu trong cộng đồng làm tổn thương cả cộng đồng, gây ô nhiễm môi trường sống và xúc phạm những người không muốn phải đón nhận. Theo các học thuyết ủng hộ quyền bảo vệ tự do ngôn luận nói chung, tài liệu có lời lẽ tục tĩu không đóng góp gì vào tranh luận xã hội đối với các vấn đề quan trọng hoặc (theo sự nhạy cảm thông thường của các thẩm phán) thúc đẩy việc phát triển nhân cách hoặc phương cách tự biểu đạt phù hợp.

Trong khi Tòa án từ lâu đã giữ quan điểm rằng lời lẽ thô tục không được bảo vệ, Tòa án lại gặp nhiều khó khăn hơn khi xác định ranh giới giữa phát ngôn tục tĩu không được bảo vệ và phát ngôn không có tính chất tục tĩu được bảo vệ. Tạp chí Hustler có thể là một tạp chí kết hợp giữa châm biếm xã hội sâu sắc và giải trí lành mạnh đối với người này nhưng là sự khêu gợi thú tính ghê tởm đối với người khác. Khái niệm được Thẩm phán Potter Stewart đưa ra có lẽ phải được xếp là câu nói nổi tiếng nhất, ông phát biểu rằng có thể không định nghĩa thế nào là tục tĩu nhưng “tôi hiểu khi tôi gặp lời lẽ tục tĩu” (Jacobellis kiện Ohio, 1964). Nhưng ngoài sự xét đoán cá nhân, các thẩm phán đã tiến hành một loại hình thức kiểm tra nhằm cố gắng xác định thế nào là tục tĩu. Tuy nhiên, giữa họ cũng thường xảy ra bất đồng quan điểm lớn.

Hình thức kiểm tra gần đây nhất được Tòa án nêu rõ trong vụ Miller kiện California (1973). Hình thức kiểm tra hành vi khiêu dâm gồm ba phần:

(a) Liệu một người bình thường khi áp dụng các tiêu chuẩn cộng đồng hiện tại thấy rằng tác phẩm, xét về tổng thể, có khêu gợi sự thèm muốn nhục dục hay không; (b) liệu tác phẩm miêu tả hành vi tình dục theo cách thức xâm phạm rõ ràng có được định nghĩa cụ thể trong luật tiểu bang hiện hành hay không; và (c) liệu tác phẩm, xét về tổng thể có thiếu giá trị văn học, thẩm mỹ, chính trị và khoa học nghiêm trọng hay không.

Phần cứu xét thứ nhất phân biệt giữa ham muốn tình dục “ô danh hoặc không lành mạnh” (ham muốn nhục dục không lành mạnh) và “ham muốn tình dục thông thường, lành mạnh”, như Tòa án đã phát biểu trong một vụ kiện về sau. Ở đây, cách diễn giải theo hiến pháp đã không còn bị ràng buộc bởi bất kỳ cơ sở nào trong văn kiện, lịch sử, hoặc hầu hết bất kỳ yếu tố nào khác. Mặc dù vậy những gì mà yếu tố này thực hiện là nhằm xác định một quy trình đưa ra quyết định. Các tiểu bang có quyền rộng rãi để xác định lời lẽ tục tĩu không được bảo vệ theo hiến pháp theo định nghĩa “các tiêu chuẩn cộng đồng hiện tại” trong một đạo luật hoặc sắc lệnh và sau đó để cho hội đồng xét xử phán quyết là liệu một quyển sách đặc biệt hoặc một bộ phim dành cho người lớn có vi phạm các tiêu chuẩn trên hay không. Tiểu bang cũng có thể xác định cộng đồng liên quan; không có quy định nào theo hiến pháp là một cộng đồng quốc gia được sử dụng hoặc thậm chí là bất kỳ cộng đồng đặc biệt nào được xác định trước đối với hội đồng xét xử. Vì vậy, nhà sản xuất phim hoặc nhà xuất bản sách có thể phải tuân thủ các tiêu chuẩn khác nhau, chẳng hạn như tính không trịnh trọng đối với bất kỳ tác phẩm nào xuất hiện ở cộng đồng Los Angeles và một ngôi làng chuẩn mực ở vùng Bible Belt. Hình thức kiểm tra các tiêu chuẩn cộng đồng là một vấn đề đặc biệt khó đối với các tài liệu được đăng tải trên mạng Internet và được mọi cộng đồng tại Mỹ tiếp cận. Cho đến nay, các thẩm phán không thể nhất trí là liệu sự phát triển công nghệ này có đòi hỏi phải xem xét lại hình thức kiểm tra hay không. Trong việc giám sát nỗ lực ngăn chặn trẻ em xem các tài liệu có tính chất khiêu dâm trên trang mạng toàn cầu (World Wide Web) theo Luật Bảo vệ Trẻ em trên Mạng trực tuyến, đa số các thẩm phán tán thành việc sử dụng các tiêu chuẩn cộng đồng của đạo luật; như Thẩm phán Breyer đã giải thích về sự tán thành của mình, bằng cách sử dụng các tiêu chuẩn cộng đồng địa phương, “tính khắt khe nhất về mặt đạo đức của các cộng đồng” sẽ có thể cấm được một cách hiệu quả việc phổ biến tài liệu khắp cả nước. (Ashcroft kiện American Civil Liberties Union, 2002).

Yếu tố thứ hai cũng không rõ ràng nhưng Tòa án trong vụ Miller đã đưa ra một số ví dụ hữu ích về hành vi xâm phạm tình dục rõ ràng: “(a) việc thể hiện xâm phạm rõ ràng hoặc mô tả các hoạt động tình dục đạt đến đỉnh điểm, thông thường hoặc lệch lạc, thực tế hoặc giả vờ, (b) việc thể hiện xâm phạm rõ ràng hoặc mô tả về sự thủ dâm, các chức năng bài tiết và các trò dâm dục với bộ phận sinh dục”. Đương nhiên, các giải thích này đầy mơ hồ: Đâu là ranh giới giữa việc mô tả thận trọng và đầy cảm xúc của sự thủ dâm, việc mô tả thủ dâm phù hợp với một cuốn tiểu thuyết vô giá trị, còn việc mô tả ảnh hưởng xâm phạm rõ ràng của sự thủ dâm thì sao?

Cuối cùng, yếu tố thứ ba rõ ràng chú trọng đến giá trị của tác phẩm. Nếu một cuốn sách có tính văn học, thẩm mỹ, chính trị hoặc khoa học nghiêm túc, nó sẽ không bị coi là có nội dung tục tĩu. Đánh giá này, không giống như hai đánh giá trước, không được đưa ra cùng với sự dẫn chiếu đến các tiêu chuẩn cộng đồng địa phương. Chẳng hạn, nếu một nhóm phê bình văn học nhận thấy một cuốn sách có giá trị, thực tế là không ai trong một cộng đồng địa phương lại đồng ý là không liên quan.

Hình thức kiểm tra của vụ Miller nhằm nỗ lực phân biệt sách báo khiêu dâm với các loại tài liệu có xu hướng tình dục. Tuy nhiên, do chưa có sự nhất trí về yếu tố nào cấu thành hành vi khiêu dâm nên hình thức kiểm tra này tất yếu chưa rõ ràng. Vì vậy, hình thức kiểm tra để định nghĩa một quá trình quyết định cũng giống như một tiêu chuẩn quan trọng. Nhưng quá trình quyết định cũng là một vấn đề rất khó. Trong trường hợp thứ nhất, cơ quan tư pháp có thể xác định yếu tố nào cấu thành sự khiêu dâm theo vụ Miller, và một quan chức chính phủ sẽ khởi tố trên cơ sở định nghĩa của văn bản luật. Hội đồng xét xử khi đó phải quyết định liệu việc khởi tố này có đáp ứng định nghĩa, và hội đồng xét xử dường như có toàn quyền quyết định để thực hiện như vậy. Tuy nhiên, vì các tài liệu không có tính chất khiêu dâm là phát ngôn được bảo vệ theo hiến pháp, tòa phúc thẩm cần phải thực hiện giám sát trên mức thông thường đối với các phán quyết của hội đồng xét xử trong lĩnh vực này. Quan điểm này, để đạt được hiệu quả, đòi hỏi tòa phúc thẩm phải có sự giám sát độc lập về tình trạng hợp hiến đối với công việc đầy đó. Vì vậy, điều kiện của vụ Miller yêu cầu tình huống bất thường trong đó các thẩm phán liên bang, với tư cách là những người bảo vệ các quyền hợp hiến, phải đọc từng cuốn sách bẩn và theo dõi từng bộ phim dành cho người lớn mà chính phủ chọn khởi tố.

Một loại phát ngôn không được bảo vệ liên quan là tài liệu tình dục rõ ràng chứa các tranh ảnh của trẻ em mà có thể không phải là khiêu dâm theo Miller. Vì tiểu bang có quyền trong việc bảo vệ trẻ em khỏi sự bóc lột tình dục, trong vụ New York kiện Ferber (1982), Tòa án nhất trí cho rằng một tiểu bang có thể kết tội việc phân phát các tài liệu mô tả hành động tình dục của trẻ em dưới mười sáu tuổi. Việc cấm phân phát tài liệu này đạt được mục đích của tiểu bang một cách gián tiếp do không khuyến khích sử dụng trẻ em theo cách này ngay từ đầu. Tuy nhiên, hành vi khiêu dâm trẻ em thực sự liên quan đến các hình ảnh trẻ em có yếu tố tình dục rõ ràng lưu trên các máy vi tính được bảo vệ vì mối quan hệ giữa hình ảnh và tác hại đối với trẻ em trên thực tế là tách biệt. (Ashcroft kiện Free Speech Coalition, 2002).

Một hình thức phát ngôn khác không được bảo vệ là phát ngôn xúi giục bạo lực. Câu chuyện mở đầu bằng nhận xét của Holmes là: “Sự bảo vệ quyền tự do ngôn luận nghiêm ngặt nhất sẽ không bảo vệ được một người khi giả vờ hét toáng “cháy” trong nhà hát và gây ra sự hỗn loạn”. Những từ ngữ, trong trường hợp như vậy, “đều có hiệu lực”. Vấn đề nảy sinh trong bất kỳ vụ kiện đặc biệt nào là liệu các từ ngữ đó có tạo thành “mối nguy hiểm hiện hữu” của sự thiệt hại.

Phép ẩn dụ của một nhà hát đông đúc có tác động rất lớn, nhưng học thuyết này đã áp dụng với phần lớn các vụ kiện trong đó người phát ngôn ủng hộ hành động bạo lực nhằm chống lại chính phủ. Đầu tiên, trong Chiến tranh Thế giới I và thời kỳ hội chứng Nỗi kinh hoàng Đỏ vào năm 1919 1920, và sau đó suốt thời kỳ chủ nghĩa McCarthy những năm 1950, nhiều chính quyền đã truy tố các đối thủ của mình về phát ngôn gây nguy hại tiềm tàng. Mặc dù sự hạn chế phát ngôn không được bảo vệ của Holmes đối với phát ngôn có chứa mối nguy hại hiện hữu, Tòa án Tối cao sẵn sàng loại bỏ các hình thức biểu đạt chính trị khác nhau khỏi phạm vi bảo vệ của Tu chính án thứ nhất.

Trong thời kỳ Chiến tranh Thế giới I, chính phủ đã truy tố những người chống đối nỗ lực tham chiến, những người có quan điểm cực đoan ủng hộ cuộc cách mạng Nga và những người bất đồng quan điểm chính trị gay gắt. Học thuyết hiện hành mà Holmes có lẽ đang dẫn chiếu đến khi ông viết về mối nguy hiểm hiện hữu là hình thức kiểm tra “theo chiều hướng xấu”. Theo đó những từ ngữ được coi là có chiều hướng dẫn đến kết quả xấu thì không được bảo vệ, thậm chí trong ngữ cảnh mà kết quả xấu gần như chắc chắn không xảy ra. Ví dụ, trong vụ Abrams kiện nước Mỹ (1919), Abrams cùng một nhóm đã rải truyền đơn trên các đường phố của New York nhằm lên án vai trò của Hoa Kỳ trong việc phản đối cuộc Cách mạng Nga và kêu gọi một cuộc đình công tổng thể nhằm trả đũa. Họ đã bị kết án theo đạo luật thời chiến trừng phạt việc chống đối nỗ lực chiến đấu, và mặc dù điều vô lý của sự việc này là quan điểm cho rằng rải truyền đơn sẽ dẫn đến sự bất ổn, chống đối, hoặc can thiệp vào việc sản xuất thời chiến; Tòa án đã tán thành việc kết án họ. Holmes không đồng ý:

[Chúng ta] nên thường xuyên cảnh giác với sự tấn công nhằm ngăn chặn việc biểu đạt những ý kiến mà chúng ta ghê tởm và tin là đầy nguy hại, trừ khi chúng sắp có nguy cơ can thiệp trực tiếp vì những mục đích hợp pháp và cấp thiết của pháp luật và cần phải kiểm tra ngay lập thức nhằm cứu vãn đất nước.

Trong những năm 1950, Tòa án đã sử dụng hình thức kiểm tra cân bằng mối nguy hiểm hiện hữu và đã cân nhắc thận trọng mức độ thiệt hại được cảnh báo với khả năng xảy ra thiệt hại đó. Trong vụ Dennis kiện nước Mỹ (1951), các bị cáo bị kết tội âm mưu tổ chức Đảng Cộng sản Hoa Kỳ, mục đích của tổ chức này là lật đổ chính quyền bằng bạo lực. Vì thiệt hại được báo trước (sự lật đổ đầy bạo lực) là rất lớn, ngay cả khi các bị cáo chắc chắn còn lâu mới đạt được mục đích, nhưng phát ngôn của họ là sự xúi giục không được bảo vệ theo Tu chính án thứ nhất. Mặc khác, trong vụ Yates kiện nước Mỹ (1957), các thành viên Đảng Cộng sản bị kết tội chỉ vì ủng hộ và truyền bá nhu cầu lật đổ chính quyền đầy bạo lực. Không giống như vụ Dennis, hành vi của họ là nhằm truyền bá học thuyết chứ không phải là tổ chức hành động, vì vậy họ không thể bị kết tội theo hiến pháp.

Cuối cùng, năm 1969, trong vụ Brandenburg kiện Ohio, Tòa án bác bỏ chiều hướng xấu và phương thức cân bằng về một tiêu chuẩn hạn chế phát ngôn không được bảo vệ đối với những phát ngôn có khả năng không hợp pháp. Tòa án cho rằng việc cấm hoặc loại bỏ việc ủng hộ sử dụng vũ lực là “không hợp hiến” hoặc vi phạm luật, ngoại trừ trường hợp việc ủng hộ đó nhằm kích động hoặc gây nên hành động không tôn trọng pháp luật và có khả năng kích động hoặc gây ra các hành động đó. Bài phát biểu phân biệt chủng tộc được đưa ra trước một đại hội của các thành viên Đảng Ku Klux Klan luôn trùm mũ kín đầu và mang súng được bảo vệ bởi vì đó không phải là đang “chuẩn bị một nhóm để có hành động bạo lực”. Việc tán thành bất kỳ ý tưởng nào là phát ngôn được bảo vệ và việc ủng hộ bất kỳ hành động nào được bảo vệ trừ khi nó được thực hiện nhằm mục đích dẫn đến vi phạm pháp luật và hành động đó rất có khả năng vi phạm pháp luật.

Giống như suốt thời kỳ Chiến tranh Thế giới I, thời kỳ hội chứng Nỗi kinh hoàng Đỏ vào những năm 1920, và chế độ McCathay vào những năm 1950, Tu chính án thứ nhất lại tiếp tục chịu nhiều áp lực kể từ sau cuộc tấn công ngày 11 tháng 9. Sự cần thiết phải tăng cường an ninh đối với các cuộc tấn công trong tương lai và triển vọng về một cuộc chiến tranh chống chủ nghĩa khủng bố không xác định thời hạn đối với kẻ thù đen tối ở trong và ngoài nước Mỹ đã khiến nước Mỹ phải đương đầu với nhiều thách thức mới về quyền tự do ngôn luận và các quyền tự do dân sự khác. Một biểu hiện đánh dấu sự chín muồi về hiểu biết tầm quan trọng của việc bảo vệ theo hiến pháp trong thời chiến là phản ứng quá mạnh mẽ đã bị hạn chế so với những thời kỳ trước đó. Như luật gia Geoffrey Stone đã chỉ rõ, Eugene Debs, người nhận được gần một triệu phiếu bầu cho vị trí ứng viên tổng thống của Đảng Xã hội năm 1912, đã bị bắt, xét xử và kết án trong Chiến tranh Thế giới I vì đã cản trở việc tuyển quân, nhưng việc truy tố tương tự với ứng cử viên chức tổng thống của Đảng Dân chủ, Howard Dean, vì đã phản đối cuộc Chiến tranh I-rắc thì dường như không hợp lý. Sau ngày 7 tháng 7 năm 2005, ngày diễn ra những cuộc đánh bom tàu điện ngầm ở London, Thủ tướng Anh Tony Blair đã đề xuất soạn thảo các đạo luật mới nhằm quy định “việc bỏ qua, ca ngợi hoặc thanh minh” cho chủ nghĩa khủng bố là phạm tội và tạo điều kiện cho chính phủ đóng cửa các nhà thờ Hồi giáo được sử dụng “để kích động chủ nghĩa khủng bố”. Không biện pháp nào tương tự được đưa ra xem xét một cách nghiêm túc ở Hoa Kỳ, và các biện pháp này chắc chắn sẽ không hợp hiến theo hình thức kiểm tra của Brandenburg.

Tuy nhiên, các biện pháp bảo vệ của Tu chính án thứ nhất không bao giờ được bảo đảm hoàn toàn, đặc biệt trong các thời kỳ khủng hoảng. Bộ trưởng Tư pháp John Ashcoft đã cáo buộc những người đòi được bảo vệ quyền tự do dân sự để cung cấp viện trợ cho những tên khủng bố, ngôn từ sát với định nghĩa trong luật về tội phản quốc. Ông cũng bãi bỏ những hạn chế kéo dài hàng thập kỷ về khả năng giám sát của FBI đối với các nhóm chính trị và tôn giáo tham gia vào hoạt động được bảo vệ theo Tu chính án thứ nhất, và đề xuất các chương trình theo đó công dân sẽ được khuyến khích bí mật theo dõi lẫn nhau và một cơ sở dữ liệu thông tin khổng lồ về nhân thân và tài chính sẽ được xây dựng nhằm sàng lọc thông tin đáng ngờ. Chính quyền Bush đề xuất và Quốc hội nhanh chóng ban hành Đạo luật Ái quốc Hoa Kỳ (the USA PATRIOT Act) để mở rộng các quyền điều tra của chính phủ. Chính quyền khẳng định các quyền hành pháp mới trong thời chiến (đã được thảo luận trong Chương 2) và, ngay sau ngày 11 tháng 9, chính quyền đã bắt giữ hàng ngàn người được cho là không phải công dân mặc dù không có bằng chứng cụ thể nào về mối quan hệ của họ với những tên khủng bố. Nhưng truyền thống bảo vệ quyền tự do công dân đã làm nảy sinh việc phản đối các biện pháp này trong công chúng, tại Quốc hội và tại các tòa án. Giáo sư Stone đã khéo léo trích dẫn lời của Thẩm phán Louis Brandeis, người đã viết trong vụ Whitney kiện California (1927) “sợ nảy sinh đàn áp” nhưng “dũng khí là bí quyết để tự do”.

Hiến pháp bảo vệ quyền tự do tín ngưỡng như thế nào?

Nhiều người Mỹ nghĩ quyền tự do tín ngưỡng như là một trong những quyền tự do quan trọng nhất, và quả đúng như vậy. Hiến pháp có ba điều khoản về quyền tự do tín ngưỡng. Điều VI quy định rằng: “không một điều kiện tôn giáo nào được coi là tiêu chuẩn bắt buộc để bổ nhiệm vào các chức vụ, công sở của Hợp chủng quốc Hoa Kỳ”. Tại thời điểm soạn thảo Hiến pháp, đây là một sự thay đổi đặc biệt; điều khoản này là thông thường ở Anh và khắp các lục địa nhằm buộc những người giữ chức vụ phải tuyên thệ một tín ngưỡng cụ thể như là một tiêu chuẩn của công sở. Các biện pháp bảo vệ tôn giáo của Tu chính án thứ nhất được quy định trong hai điều khoản khẳng định các yếu tố khác nhau của quyền tự do tín ngưỡng: “Quốc hội sẽ không ban hành một đạo luật nào nhằm thiết lập tôn giáo hoặc ngăn cấm tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng…”. Hai điều khoản về tôn giáo được gọi là điều khoản thiết lập và điều khoản tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng. (Cùng với điều khoản tự do ngôn luận, mặc dù các điều khoản về tôn giáo rõ ràng hạn chế quyền của Quốc hội, các điều khoản này được áp dụng đối với toàn bộ các hoạt động của chính phủ, liên bang và tiểu bang).

Ở cấp cơ sở, điều khoản thiết lập và điều khoản tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng đã được diễn giải nhằm bảo vệ quyền tự do tín ngưỡng theo những phương thức khác nhau nhưng bổ sung cho nhau. Điều khoản thiết lập ngăn không cho chính phủ áp đặt tôn giáo của một tiểu bang hoặc sử dụng quyền lực của chính phủ để hỗ trợ một tôn giáo đặc biệt nào đó, và điều khoản tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng cấm chính phủ xâm phạm đến sự lựa chọn tôn giáo cá nhân. Bằng cách cấm hỗ trợ tôn giáo của tiểu bang, điều khoản thiết lập đã trao quyền rộng rãi đối với việc thực hiện hành vi lựa chọn tôn giáo của cá nhân, và bằng cách trao tín ngưỡng và hoạt động tôn giáo cho lĩnh vực lựa chọn cá nhân, điều khoản tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng đã làm giảm bớt khả năng là tôn giáo sẽ trở thành một phạm vi quyền lực của tiểu bang.

Quyền tự do tín ngưỡng là nền tảng cho sự hiểu biết của chúng ta về cách sống của người Mỹ và một điều ngạc nhiên là Tòa án Tối cao vẫn còn giải quyết một vài vụ kiện về tôn giáo cho đến tận giữa thế kỷ XX. Đương nhiên, tại thời điểm đó, vai trò của chính phủ đã mở rộng rất nhiều; các tiểu bang cũng như chính phủ liên bang đã quy định, can thiệp, và ủng hộ tài chính cho một loạt các hoạt động mà trước đây được hoàn toàn trao cho lĩnh vực cá nhân. Do thực hiện như trên, xung đột tiềm tàng giữa điều khoản thiết lập và điều khoản tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng trở nên rõ ràng hơn. Nếu một tiểu bang cung cấp các dịch vụ giáo dục đặc biệt cho học sinh trong một trường có tôn giáo, chẳng phải trường đó đang ủng hộ việc thiết lập tôn giáo? Nhưng nếu không phải vậy, liệu có phải trường đó đang hạn chế tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng với những bậc phụ huynh buộc phải gửi con họ đến trường có tôn giáo?

Để giải quyết mâu thuẫn nêu trên, chúng ta có thể nghĩ đến các điều khoản tôn giáo được bổ sung bởi một số nguyên tắc hướng dẫn về mối quan hệ giữa chính phủ và tôn giáo. Thông thường, trong các lĩnh vực pháp luật phức tạp, các nguyên tắc sẽ không nhất thiết phải thống nhất hoặc đưa ra các hướng dẫn rõ ràng để phán quyết toàn bộ các vụ kiện, nhưng các nguyên tắc này có thể giúp chúng ta có lợi thế hơn.

Nguyên tắc thứ nhất, tôn giáo là một lĩnh vực lựa chọn tự nguyện. Một người có thể chọn niềm tin mà người ấy muốn tôn trọng hoặc có thể không chọn theo niềm tin nào. Tiểu bang có thể không bắt buộc hoặc cản trở việc lựa chọn đó. Và việc ủng hộ các tổ chức tôn giáo phải là tình nguyện. Giống như nơi trao đổi các ý kiến trong khu vực tự do ngôn luận, chắc chắn sẽ có một nơi trao đổi niềm tin và thực hiện hành vi trong đó các tôn giáo phát triển hoặc tàn lụi phụ thuộc vào khả năng thu hút những người ủng hộ, không bị cản trở hoặc hỗ trợ từ tiểu bang đối với các tôn giáo đó.

Nguyên tắc thứ hai, tôn giáo và chính phủ là hai lĩnh vực riêng biệt. Nguyên tắc này rộng hơn việc cấm thiết lập tôn giáo của một tiểu bang. Chính phủ nên tránh dính líu hoặc liên lụy đến các công việc tôn giáo. Việc áp dụng cứng rắn nhất nguyên tắc này là tiểu bang không thể sử dụng tiền thuế để tài trợ cho những tổ chức tôn giáo hoặc các hoạt động tín ngưỡng khác.

Nguyên tắc thứ ba là chính phủ nên có thái độ trung lập đối với tôn giáo. Chính phủ không nên thiên vị hoặc kỳ thị một tôn giáo này hơn một tôn giáo khác, hoặc ưu đãi các hoạt động tín ngưỡng này hơn các hoạt động không tín ngưỡng. Toàn bộ các nguyên tắc này đã được lưu hành nhờ những nỗ lực của Tòa án Tối cao trong việc diễn giải các điều khoản tôn giáo. Tòa án tập trung riêng vào các điều khoản thiết lập và tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng, và các tiêu chuẩn được sử dụng để đánh giá hành động của chính phủ theo mỗi điều khoản đã được thay đổi theo thời gian.

Điều khoản thiết lập có một nghĩa cốt yếu không thể bàn cãi: Chính phủ có thể không thiết lập một tôn giáo chính thức. Điều này dường như là một nguyên tắc hoàn toàn chính xác với chúng ta, nhưng nhiều quốc gia khác có tôn giáo chính thức, thậm chí cả ở những nước dân chủ tự do như Vương quốc Anh. Một kết quả tất yếu đối với nguyên tắc đó là chính phủ có thể không ủng hộ các tổ chức tôn giáo bằng cách cung cấp viện trợ tài chính, dịch vụ công cộng hoặc tán thành chính thức. Như Thẩm phán Black đã giải thích trong vụ Everson kiện Board of Education of Ewing Township năm 1947, “Như tổng thống Jefferson đã nói, điều khoản chống lại việc thiết lập tôn giáo trong pháp luật là nhằm dựng lên ‘một bức tường chia cắt giữa nhà thờ và Nhà nước’”. Gần đây nhất, Thẩm phán Stevens nhấn mạnh “ảnh hưởng của xung đột tôn giáo về các quyết định di dân đến lục địa này của các bậc tiền bối trước chúng ta, và các quyết định nghi ngờ lẫn nhau của những người láng giềng tại khu vực Bancăng, Bắc Ireland và Trung Đông. Bất kể khi nào chúng ta dỡ bỏ một viên gạch từ bức tường được xây dựng để ngăn cách tôn giáo và chính phủ, chúng ta đã làm tăng nguy cơ xung đột tôn giáo và làm suy yếu nền móng chế độ dân chủ của chúng ta”. (Sự bất đồng quan điểm trong vụ Zelman kiện Simmons Harris, 2002).

Theo tiêu chuẩn này, một số vụ kiện được giải quyết dễ dàng. Tiểu bang không thể viện trợ một nhà thờ đã được thành lập, vì vậy, nếu thờ nhà Baptist bị cháy, không thể sử dụng ngân quỹ của tiểu bang để xây lại nhà thờ này. Nhưng khi ngọn lửa đang bốc cháy, liệu Cục chữa cháy thành phố có thể dập tắt ngọn lửa, hoặc có thể sử dụng tiền thuế và nhân công nhà nước cho việc viện trợ tôn giáo? Câu trả lời rõ ràng là Cục chữa cháy có thể cung cấp mức dịch vụ cho một tổ chức tôn giáo tương tự như với một tổ chức phi tôn giáo. Phạm trù pháp luật liên quan khi chuông báo cháy rung không phải “nhà thờ” mà là “tòa nhà đang cháy”, vì vậy việc dập tắt đám cháy không làm thủng bức tường ngăn cách, ngay cả khi tiền thuế đang được sử dụng để viện trợ một hoạt động tôn giáo. Việc dập tắt đám cháy không làm cho tiểu bang liên lụy đến các vấn đề tôn giáo hoặc vi phạm thái độ trung lập của tiểu bang đối với tôn giáo.

Mặc dù vậy, nhiều vụ kiện khó giải quyết hơn. Như Tòa án đã lưu ý trong trường hợp sau, “ranh giới ngăn cách, không phải một ’bức tường’ mà là một vật chắn mập mờ, không rõ ràng và dễ thay đổi, phụ thuộc vào toàn bộ các tình huống của mối quan hệ cụ thể” (vụ Lemon kiện Kurtzman, 1971). Những vụ kiện phức tạp hơn liên quan đến nhiều cách thức mà chính phủ hỗ trợ hoặc có ảnh hưởng đến các tổ chức xã hội và cuộc sống cộng đồng.

Tòa án Tối cao xác định giới hạn các hoạt động chính phủ được phép trong vụ Lemon kiện Kurtzman, cụ thể là khi hoạt động chính phủ ảnh hưởng đến tôn giáo không vi phạm điều khoản thiết lập: “Trước tiên, đạo luật phải có một mục đích lập pháp lâu dài; thứ hai, nguyên tắc hoặc ảnh hưởng chính của nó phải là mục đích không thúc đẩy hoặc ngăn chặn tôn giáo; cuối cùng, đạo luật không được khuyến khích sự quan tâm quá mức đến tôn giáo”. Hình thức kiểm tra mối quan hệ mục đích tác động đã đưa ra một hướng dẫn nhưng vẫn khó để áp dụng. (Một số học giả đã nói rằng hình thức kiểm tra trong vụ Lemon được xác định một cách hợp lý). Phần lớn các thẩm phán của Tòa án hiện nay đã chỉ trích hình thức kiểm tra vụ Lemon mà không phản đối một cách rõ ràng. Như Thẩm phán Scalia đã lưu ý, “Khi chúng ta muốn bác bỏ một hoạt động bị cấm thì chúng ta viện chứng; khi chúng ta muốn ủng hộ một hoạt động bị cấm thì chúng ta hoàn toàn lờ đi” (Vụ Lamb’s Chapel kiện Center Moriches Union Free School District, 1993).

Kể từ cuối những năm 1990, đa số Tòa án đã nhấn mạnh nguyên tắc về thái độ trung lập chứ không phải là khả năng tham gia hoặc sự nhận thức về việc ủng hộ tôn giáo của tiểu bang. Trong một xã hội đầy các phúc lợi và dịch vụ của chính phủ thì chính phủ không vi phạm điều khoản thiết lập bằng cách cung cấp sự hỗ trợ tài chính hoặc viện trợ cho các tổ chức này trên cơ sở giống như chính phủ đã thực hiện với các tổ chức khác. Nếu một trường đại học của tiểu bang sử dụng tiền thu được từ khoản phí hoạt động của sinh viên để tài trợ cho các ấn phẩm của sinh viên thì việc này bị ngăn cấm bởi điều khoản thành lập tôn giáo do sự phân biệt chủng tộc đối với các ấn phẩm có tính chất tôn giáo; trong việc tài trợ các ấn phẩm này, chính phủ không tán thành quan điểm hoặc viện trợ tôn giáo mà chỉ đối xử các nhóm tôn giáo và phi tôn giáo như nhau. (Vụ Rosenberger kiện Hiệu trưởng và các vị khách mời của trường Đại học tiểu bang Virginia, 1995).

Một lĩnh vực đã làm phát sinh số lượng lớn các vụ kiện là sự viện trợ của chính phủ cho các trường tư thụcchủ yếu là các trường có tính chất tôn giáo. Áp dụng hình thức kiểm tra của Lemon, Tòa án cho rằng tiểu bang có thể không chi trả cho các cuốn sách của bộ môn có tính chất thế tục trong các trường tôn giáo nhưng có thể cho các học sinh của trường tôn giáo mượn các cuốn sách của bộ môn có tính chất thế tục, và tiểu bang có thể không trả lương cho các giáo viên dạy bộ môn có tính chất thế tục nhưng có thể cung cấp nhân sự của các trường công lập để tiến hành cách thức kiểm tra phát ngôn và xét xử ở các trường tư thục và nhiều dịch vụ nhằm khắc phục và hướng dẫn cho các học sinh của các trường tôn giáo ở các địa điểm trung lập. Bằng việc bắt đầu chú trọng đến quan điểm trung lập của mình, Tòa án đã đồng ý cử các giáo viên của trường công lập đến các trường tư thục tôn giáo nhằm hướng dẫn biện pháp giáo dưỡng những trẻ em có hoàn cảnh không thuận lợi và chương trình cho mượn sách thư viện, máy vi tính, và các tài liệu giáo dục khác cho các trường tư thục.

Vấn đề gây bất đồng nhất liên quan đến các chương trình tặng phiếu thanh toán thay tiền mặt ở các trường học, theo đó tiểu bang có thể cung cấp viện trợ tài chính cho các học sinh và phiếu đó được sử dụng để thanh toán học phí ở các trường tư thục. Ohio đã ban hành một chương trình tặng phiếu thanh toán thay tiền mặt cho thành phố Cleveland và theo chương trình này, các bậc phụ huynh có thể đăng ký cho con em mình vào bất kỳ trường nào và nhận hỗ trợ tiền học phí tùy theo nhu cầu tài chính. Trên thực tế, 96% các trường nhận phúc lợi từ chương trình là các trường tôn giáo. Dù sao, thay mặt thành phần chiếm đa số của Tòa án, Chánh án Rehnquist đã phán quyết rằng chương trình không vi phạm điều khoản thiết lập (vụ Zelman kiện Simmons Harris, 2002). Xem xét toàn bộ hệ thống giáo dục công của Cleveland, chứ không chỉ chương trình tặng phiếu thanh toán thay tiền mặt, Chánh án Rehnquist coi chương trình là “theo quan điểm trung lập trên mọi khía cạnh tôn giáo”. Thẩm phán Souter đã bất đồng quan điểm và lập luận rằng vấn đề là chương trình tặng phiếu thanh toán thay tiền mặt, chứ không phải toàn bộ hệ thống giáo dục, và chương trình này không phải dựa trên quan điểm trung lập bởi vì nó cho phép sử dụng tiền thuế “để dạy giao ước theo luật Israel và Mosaic trong các trường Do Thái, tính ưu việt của thánh Tông đồ Peter và Giáo hoàng trong các trường Công giáo, chân lý của đạo Cơ đốc giáo đã được cải tổ trong các trường theo đạo Tin lành, và sự mặc khải về Lời tiên tri trong các trường Hồi giáo”.

Một lĩnh vực khác tiếp tục gây tranh cãi liên quan đến những hình thức công khai các sự kiện quan trọng của tôn giáo, chẳng hạn như nhân dịp lễ giáng sinh. Đương nhiên, cốt lõi của điều khoản thiết lập tôn giáo là chính phủ không thể tài trợ hoặc ủng hộ các hoạt động tín ngưỡng, vì vậy một thành phố không thể dựng một nhà trẻ hoặc cây đàn nhiều nhánh trong tín ngưỡng Do Thái cổ như là biểu tượng của sự tôn kính tín ngưỡng. Nhưng chính quyền thành phố có thể dựng hoặc cho phép những hình thức trưng bày mà không ủng hộ rõ ràng một tôn giáo nào. Trong một số vụ kiện mà Tòa án đánh giá các hình thức trưng bày vào ngày nghỉ lễ trên các khu đất công được biết đến nhiều nhất là “hình ảnh những chú tuần lộc nhựa”. Việc đặt một tấm phông có hình ảnh chúa Giáng sinh trên những bậc thang tại trụ sở tòa án quận, hạt đã cấu thành việc ủng hộ tôn giáo của chính phủ và vi phạm điều khoản thiết lập tôn giáo, nhưng hình thức trưng bày vào dịp lễ bao gồm cây thông Noel, cây đàn, và một tấm biển kỷ niệm “Chào mừng sự Tự do”, hoặc hình thức trưng bày lễ Giáng sinh bao gồm bầy tuần lộc nhựa kéo chiếc xe trượt tuyết chở ông già Noel thì không tạo thành vi phạm vì đó là kỷ niệm mùa lễ. (Vụ Lynch kiện Donnelly, 1984; Allegheny Country kiện ACLU, 1989).

Hình thức trưng bày Mười điều răn (còn được gọi là Thập giới, la một tập hợp các nguyên tắc Kinh thánh liên quan đến đạo đức và thờ phụng) trở thành kiểu trưng bày ở nơi công cộng gây nhiều tranh cãi nhất sau khi Chánh án Roy Moore của tiểu bang Alabama ra lệnh đặt tấm bia đá cẩm thạch nặng hai tấn rưỡi có khắc Mười điều răn dưới một mái vòm tại dinh tòa án của tiểu bang để chứng tỏ ý nghĩa của Mười điều răn như là nền tảng trong hệ thống pháp luật của chúng ta. Tòa án liên bang ra lệnh dỡ bỏ tấm bia đó nhưng Moore đã phản đối, và hành động này làm cho ông bị bãi nhiệm vì vi phạm các tiêu chuẩn đạo đức trong ngành tòa án ở tiểu bang. Tòa án Tối cao Hoa Kỳ đã bác bỏ xét xử vụ Moore, nhưng năm 2005, Tòa án Tối cao Hoa Kỳ đã gặp phải đúng vấn đề này trong một vài vụ kiện. Trong vụ McCreary County kiện ACLU của Kentucky, Tòa án đã phán quyết rằng hình thức trưng bày Mười điều răn tại các trụ sở tòa án quận hạt, trước tiên có ảnh hưởng đến chính các tòa án quận hạt, sau đó là để ngăn chặn việc kiện tụng, và kèm theo các văn kiện lịch sử và tôn giáo khác đều có mục đích tôn giáo hơn là thế tục. Chẳng hạn, để đặt một trong các vật trưng bày, các quan chức quận hạt phải lưu chú rằng Hạ nghị viện của Kentucky đã ngừng biểu diễn ảo thuật của Christian “nhằm tưởng nhớ và tôn vinh Chúa Jesus Christ, Con của Đức Chúa Trời” và họ nói rõ rằng họ “đồng ý với… Thẩm phán [Roy] Moore”, mặc dù các quận hạt tuyên bố là mục đích thế tục của việc nêu bật ý nghĩa lịch sử của Mười điều răn là một cơ sở pháp luật của chúng ta nhưng xét về tính chất của hình thức trưng bày, các tuyên bố và hành động của các quận hạt, Tòa án coi tuyên bố đó là không chân thực. Mặt khác, trong vụ Van Orden kiện Perry, một thành phần chiếm đa số khác của Tòa án (với việc Thẩm phán Breyer đưa ra lá phiếu có tính chất quyết định trong mỗi trường hợp) đã tán thành việc trưng bày tấm bia khắc Mười điều răn trên khuôn viên Tòa nhà Quốc hội bang Texas. Tấm bia này là một trong mười bẩy tấm bia và hai mươi mốt dấu ấn lịch sử trong khuôn viên thể hiện lịch sử chính trị và pháp luật của tiểu bang, và nó đã được một tổ chức thế tục dựng lên cách đây bốn mươi năm, do đó nằm ngoài phạm vi tranh cãi hiện tại về Mười điều răn, vì vậy đây được hiểu là việc ủng hộ tôn giáo của một tiểu bang. Không phải mọi hình thức trưng bày biểu tượng có tính chất tôn giáo đều vi phạm điều khoản thiết lập tôn giáo; như Tòa án đã nhận thấy, trong phòng xử án của Tòa có treo bức họa Moses đang cầm những tấm bài vị ở giữa một chiếc trụ gạch có treo bức họa các nhà lập pháp khác. Mười điều răn có ý nghĩa lịch sử như một nguồn pháp luật và đạo đức, và trong việc đánh giá hình thức trưng bày, nội dung là vô cùng quan trọng.

Nguyên tắc căn bản của điều khoản tự do thực hiện hành vi tôn giáo rõ ràng giống như nguyên tắc căn bản của điều khoản thiết lập tôn giáo. Như Thẩm phán Robert Jackson phát biểu trong vụ Sở Giáo dục Tiểu bang Tây Virginia kiện Barnette, năm 1943: 

Nếu có bất kỳ ngôi sao nào đứng yên trong chòm sao hiến pháp của chúng ta thì đó không phải ngôi sao chính, cao cấp hay tầm thường mà có thể coi là chính thống trong các vấn đề chính trị, chủ nghĩa quốc gia, tôn giáo, hoặc các ý kiến hoặc buộc công dân phải tuyên thệ bằng lời nói hoặc hành động thể hiện sự trung thành của họ với những vấn đề nêu trên. 

Vụ Barnette liên quan đến một đạo luật của tiểu bang Tây Virginia quy định toàn bộ trẻ em ở độ tuổi đến trường phải đọc thuộc lòng bài Tuyên thệ Trung thành với Quốc kỳ. Trẻ em ở Barnette bị đuổi khỏi trường vì theo tín ngưỡng Nhân chứng Jehovah, sự nhận thức tôn giáo của các trẻ em này không cho chúng tỏ lòng tôn kính một tượng thần. Trong phán quyết của mình vào Ngày Lễ Quốc kỳ, ngày 14 tháng 6 năm 1943 Tòa án cho rằng đạo luật này đã vi phạm điều khoản tự do thực hiện hành vi tôn giáo. Tiểu bang có thể không phạt những người dân Barnertte vì đã hành động theo lương tâm của họ.

Nguyên tắc Barnette theo đó chính phủ không thể ép buộc các hành động theo tín ngưỡng được thiết lập hoàn chỉnh và đã được áp dụng trong nhiều tình huống khác, chẳng hạn, việc cấm cầu nguyện bắt buộc (thành tiếng hoặc im lặng) hoặc đọc Kinh thánh trong trường học. Nhưng hầu hết các tranh chấp về tự do thực hiện hành vi tôn giáo đều liên quan đến các hành động nhận thức tôn giáo mà vi phạm pháp luật thì đều nhằm vào các chính các hành động đó, hoặc các hành động làm cho người hành động bị thiệt thòi trong việc nhận phúc lợi của chính phủ. Ví dụ, giả sử tôn giáo của một người cho phép tự do thực hiện hành động kiểu “ăn miếng trả miếng” của Kinh thánh, cụ thể sau khi bị mù một mắt trong một tai nạn xe hơi, anh ta đã móc con mắt của người lái xe gây tai nạn? Liệu anh ta có bị truy tố vì đã tuân thủ nguyên tắc tôn giáo của mình?

Hãy xem xét vụ Nhà thờ Lukumi Babalu Aye, Inc kiện Thành phố Hialeah (1993). Nhà thờ và các thành viên của nhà thờ đã hành đạo Santeria, một tín ngưỡng châu Phi Cuba theo đó những hội viên thể hiện sự sùng bái thánh thần thông qua việc tế lễ động vật và nhiều hình thức khác. Việc nhà thờ có ý định thiết lập một cơ sở ở Hialeah, bang Florida đã gặp phải sự phản đối của cư dân địa phương, và chính quyền thành phố đã đưa ra một loạt biện pháp giải quyết thể hiện sự quan tâm của Ủy ban thành phố và phạt bất kỳ cá nhân nào giết động vật cho mục đích thờ cúng. Nhà thờ đã phản đối rằng các sắc lệnh này vi phạm điều khoản tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng.

Mặc dù toàn bộ thẩm phán không đồng ý với hình thức kiểm tra sẽ được áp dụng nhằm xác định xem các nguyên tắc tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng có bị vi phạm không, nhưng họ đã nhất trí phán quyết rằng các sắc lệnh không thể được cho là hợp hiến. Các sắc lệnh này không áp dụng một cách công bằng đối với toàn bộ việc giết mổ động vật mà chỉ với những vụ giết mổ theo nghi lễ như là một phần của tín ngưỡng Santeria. Vì vậy, họ đã cố gắng lựa chọn một tôn giáo cụ thể đối với những áp đặt đặc biệt.

Giả sử vụ kiện phức tạp hơn nhiều và Ủy ban Thành phố Hialeah đã hành động mà không có động cơ phân biệt rõ ràng và đã thông qua một sắc lệnh cấm toàn bộ việc giết mổ động vật thuộc danh mục hạn chế của thành phố, ngoại trừ theo các điều kiện vệ sinh và quy định giám sát của sở y tế và không liên quan với việc hành đạo Santeria. Liệu nhà thờ khi đó có thể khẳng định các quyền tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng của các thành viên trong nhà thờ sẽ được miễn truy tố theo pháp luật? Các thẩm phán không đồng ý về tiêu chuẩn được áp dụng để phán quyết vụ những vụ kiện như thế này.

Trong vụ Sherbert kiện Verner (1963), Tòa án đã đưa ra một hình thức kiểm tra cân bằng. Nếu một người luôn muốn trải qua thách thức cho thấy một đạo luật về cơ bản đã áp đặt việc hành đạo của người đó, chính phủ phải đưa ra một quyền lợi xứng đáng để chứng minh đạo luật đó. Khi đó Tòa án sẽ cân bằng việc áp đặt sự tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng đối với quyền lợi của chính phủ, và mức độ tổn hại nếu miễn cho người đó. Trong vụ Sherbet, Tòa án đã bác bỏ phán quyết phủ nhận các khoản trợ cấp bồi thường thất nghiệp cho Giáo hội Cơ đốc Phục lâm phản đối làm việc ngày chủ nhật. Phán quyết này là một gánh nặng lớn đối với việc thực hiện hành vi tín ngưỡng, và quyền lợi của tiểu bang nhằm ngăn chặn những khiếu nại không trung thực có thể được xử lý theo nhiều cách thức. 

Tuy nhiên, trong vụ Cơ quan xúc tiến việc làm kiện Smith (1990), Tòa án với nhiều thành phần thay đổi đã cho rằng “các đạo luật trung lập về tôn giáo có thể áp dụng chung có hiệu lực dẫn chứng một việc hành đạo cụ thể thì không cần phải được chứng minh bằng quyền lợi chính đáng của chính phủ” ngay cả khi đạo luật có hiệu lực bổ sung là dẫn chứng một việc hành đạo cụ thể. Nếu một đạo luật không nhằm vào việc hành đạo và áp dụng công bằng đối với tất cả mọi người, đạo luật đó không vi phạm điều khoản tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng. Trong vụ Smith, các chuyên gia tư vấn phục hồi sau cai nghiện đã bị phạt vì sử dụng chất metcalin gây ảo giác trong một buổi lễ tôn giáo thì không có quyền hưởng trợ cấp thất nghiệp của tiểu bang vì họ đã vi phạm quy tắc trung lập đối với tôn giáo và áp dụng chung đối với tất cả người lao động.

Hình thức kiểm tra cân bằng trong vụ Sherbert kiện Verner dường như nới lỏng về quyền tự do tôn giáo hơn so với hình thức kiểm tra vụ Smith, nhưng Tòa án rõ ràng đã sẵn sàng làm vô hiệu văn bản pháp luật về cơ sở tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng theo một trong hai hình thức kiểm tra trên. Chẳng hạn, theo vụ Sherbert, Tòa án ủng hộ quy định là một chủ sử dụng lao động thuộc cộng đồng Amish (một tộc người có xuất xứ từ Đức, di cư sang Mỹ vào khoảng thế kỉ XVIII) tham gia vào hệ thống an sinh xã hội bất kể những phản đối tôn giáo, đã từ chối chấp thuận cho một nhân viên Do Thái chính thống được miễn quy định của Lực lượng Không quân trong việc cấm mặc quần áo không phải là đồng phục, kể cả mũ của đàn ông Do Thái đội khi cầu nguyện; và tán thành điều khoản của pháp luật về thuế quy định ngăn cấm tình trạng miễn thuế đối với các trường có sự phân biệt dựa trên cơ sở chủng tộc, ngay cả khi sự phân biệt đó là do động cơ tôn giáo. Trên thực tế, Tòa án đã chỉ công nhận ba tình huống mà điều khoản tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng miễn cho các cá nhân khỏi các đạo luật áp dụng chung tôn giáo tín ngưỡng của họ. Một kiểu kiện liên quan đến việc truyền bá đức tin tự nguyện, chẳng hạn trong vụ kiện đốt quốc kỳ như vụ Barnette; những vụ kiện này liên quan đến các khiếu nại về quyền tự do ngôn luận cũng như khiếu nại về tôn giáo. Kiểu kiện thứ hai liên quan đến trợ cấp thất nghiệp như trong vụ Sherbert và Smith. Tiếp theo vụ Sherbert, Tòa án đã cho rằng một tiểu bang phải miễn cho mọi người ít nhất một số điều kiện để nhận trợ cấp bồi thường thất nghiệp nếu họ không thể đáp ứng điều kiện do tôn giáo tín ngưỡng. Trường hợp đặc biệt thứ ba là vụ kiện khác thường Wisconsin kiện Yoder (1972). Trong vụ kiện đó, Tòa án cho rằng chính quyền bang Wisconsin không thể quy định việc các bậc phụ huynh thuộc cộng đồng Amish cho con em mình học qua lớp tám là vi phạm tôn giáo tín ngưỡng của họ. Sau này Tòa án đã mô tả quyết định này là không chỉ dựa vào điều khoản tự do thực hiện hành vi tín ngưỡng mà còn dựa trên quyền riêng tư đã được mở rộng, sẽ được đề cập ở phần tiếp theo. Quyền lợi xứng đáng của tiểu bang là đảm bảo sự phát triển lứa tuổi thanh thiếu niên thành những công dân và thành viên của xã hội, nhưng sự phối hợp học hành chính qui trong năm lớp tám và việc đào tạo những đứa trẻ thuộc cộng đồng Amish ở nhà và trong cộng đồng của chúng dường như là để đáp ứng các quyền lợi của tiểu bang. 

Những quyền khác được Hiến pháp bảo vệ 

Hiến pháp bảo vệ nhiều quyền quan trọng khác. Một số biện pháp bảo vệ hiện đã lỗi thời. Tu chính án thứ 3 ngăn cấm chính phủ ra lệnh buộc các chủ sở hữu nhà ở cung cấp chỗ ăn ở cho quân lính trong thời bình hoặc trong thời chiến ngoại trừ được pháp luật quy định, nhưng chính phủ cũng đã nỗ lực làm việc đó trong một thời gian rất dài. Các biện pháp bảo vệ khác chỉ gần đây mới được xác định. Cho đến năm 2008, Tòa án Tối cao mới diễn giải rõ ràng Tu chính án thứ 2 để đảm bảo quyền sở hữu súng của cá nhân. Cấu trúc bất thường của Tu chính án thứ 2 đã gây nhiều tranh luận vì giống như một số quy định khác của hiến pháp, nó bao gồm một điều khoản làm lời tựa (“Thành lập dân quân tự vệ là điều cần thiết bảo vệ sự tự do của đất nước” và một điều khoản hiện đang có hiệu lực (“người dân có quyền mang súng và giữ súng mà không vi phạm pháp luật”.) Có phải điều khoản làm lời tựa này sửa đổi bổ sung cho điều khoản hiện đang có hiệu lực, vì quyền mang súng và giữ súng chỉ áp dụng với những dân quân tự vệ? Trong vụ Quận Columbia kiện Heller (2008), Tòa án đã phán quyết rằng quyền này thuộc phạm vi quyền cá nhân không liên quan đến ngành quân sự, vì vậy luật của Quận Columbia cấm việc sở hữu súng ngắn là không hợp hiến.

Các quy định của hiến pháp bảo vệ quyền cá nhân đều không rõ ràng, nhưng hành vi được bảo vệ thường liên quan một cách hợp lý đến phần điều khoản hiến pháp cụ thể cho phép áp dụng biện pháp bảo vệ. Chẳng hạn, nếu Tu chính án thứ nhất bảo vệ quyền tự do ngôn luận thì sẽ không quá khó để hiểu cách mở rộng của nó để có thể bao gồm những hành động giao tiếp phi ngôn ngữ như hành động đốt cờ Mỹ.

Nhưng còn một số quyền tự do đặc biệt hơn và gây nhiều tranh cãi mà Tòa án Tối cao đã phán quyết có được Hiến pháp bảo vệ? Nơi nào được Hiến pháp bảo đảm quyền nạo phá thai, xem các tài liệu có tính chất khiêu dâm tại nhà, mua dụng cụ tránh thai, hoặc đi lại giữa các tiểu bang?

Câu trả lời là: Mọi nơi và cũng chẳng có nơi nào. Ngoài các biện pháp bảo vệ cụ thể trong các điều khoản như Tu chính án thứ nhất và điều khoản về nguyên tắc xét xử công bằng, Tòa án Tối cao đã xác định việc bảo vệ của hiến pháp đối với một số quyền cơ bản khác nhau bao gồm quyền đi lại, quyền bầu cử, và quyền tiếp cận tòa án. Tòa án cũng đã công nhận quyền riêng tư như vốn có trong Hiến pháp và trong hệ thống “quyền tự do trong trật tự” của chúng ta; quyền riêng tư bao gồm quyền của bố mẹ chăm sóc con cái, quyền kiểm soát hoạt động tình dục và sinh sản của một người, và quyền đưa ra các quyết định khám chữa bệnh. Các quyền này bảo vệ một loạt hành động cá nhân và hội họp ôn hòa mà không được bảo vệ bởi các điều khoản hiến pháp cụ thể. Đương nhiên, quyền gây tranh cãi nhất trong các quyền này là quyền lựa chọn được nạo phá thai của phụ nữ.

Mọi phán quyết hợp hiến của Tòa án Tối cao phải dẫn chiếu đến văn bản Hiến pháp. Nhưng Hiến pháp không đề cập đến việc đi lại hoặc hoạt động tình dục. Các thẩm phán của Tòa án Tối cao tìm thấy cơ sở văn bản đối với các quyền này ở đâu?

Qua hàng loạt vụ kiện, Tòa án đã kết luận rằng các bảo đảm về quyền tự do hợp hiến cụ thể là những nguồn “phát sinh” hoặc “các quyền không được quy định trong Hiến pháp” mà không tìm thấy rõ ràng trong văn bản này. Các thẩm phán khác nhau nhấn mạnh tầm quan trọng của các nguồn tài liệu khác nhau, nhưng nổi bật nhất là những nguồn tài liệu sau:

• Tu chính án thứ nhất bảo vệ quyền tự do biểu đạt. Để thực hiện quyền đó một cách phù hợp, mọi người cần phải nghiên cứu, học hỏi và bày tỏ ý kiến mà họ đã chọn.

• Tu chính án thứ nhất cũng bảo vệ quyền tự do hội họp để đạt được các mục đích chính trị. Quyền tự do hội họp chỉ có thể hiệu quả nếu một người có quyền giữ kín việc hội họp và hoạt động của mình.

• Tu chính án thứ 4 hạn chế các quyền của chính phủ trong việc tố tụng hình sự, chẳng hạn, cấm cảnh sát lục soát đồ đạc tư trang của một người nếu không có lệnh hoặc không phải trong trường hợp khẩn cấp. Quy tắc này được soạn thảo nhằm ngăn chặn hành vi xâm phạm của cảnh sát, nhưng hành vi xâm phạm này phần lớn xảy ra vì mọi người có quyền nhưng không được quy định rõ ràng trong hiến pháp về quyền riêng tư cá nhân.

• Tu chính án thứ 9 nêu rõ: “Việc liệt kê một số quyền trong Hiến pháp không có nghĩa là phủ nhận hay hạ thấp những quyền khác của người dân”. Một tranh chấp đáng nhớ trong lịch sử về nghĩa của tu chính án hiến pháp đã từng xảy ra, nhưng một số thẩm phán đã diễn giải nghĩa đó vì cho rằng việc tồn tại các quyền cơ bản không được nêu cụ thể trong bất kỳ phần nào của Hiến pháp.

Khi Tòa án kết hợp tất cả các quyền cá nhân này, tổng thể thì lớn hơn từng phần. Việc mở rộng các quyền đã được lập thành văn bản này xác lập một quyền riêng tư mới dựa trên tầm nhìn của con người được diễn giải trong Hiến pháp khi nó được xem xét một cách tổng thể. Như nhà nghiên cứu hiến pháp Laurence Tribe đã nhận thấy, sẽ không rõ ràng nếu quyền riêng tư là một “khái niệm đơn nhất” hoặc một “tập hợp lẫn lộn đủ loại”. Tuy nhiên, quyền riêng tư này được xác lập đã dẫn đến một số tuyên bố rõ ràng về quyền tự do của các thẩm phán. Xin trích dẫn một số tuyên bố cho thấy tầm quan trọng của quyền riêng tư hợp hiến:

Thẩm phán Louis Brandeis đã bất đồng quan điểm trong vụ Olmstead kiện nước Mỹ, 1928:

Những người sáng lập ra Hiến pháp của chúng ta đã cố gắng tạo điều kiện thuận lợi cho việc mưu cầu hạnh phúc… Nhằm chống lại chính phủ, họ cho rằng quyền được yên thân là quyền toàn diện nhất và được loài người văn minh đánh giá cao nhất.

Thẩm phán James McReynolds trong vụ Meyer kiện Nebraska, 1923:

Chắc chắn, tự do không chỉ là tự do về thể xác mà là còn quyền cá nhân được ký kết hợp đồng, được làm bất cứ công việc bình thường nào, được tiếp thu kiến thức hữu ích, được kết hôn, được xây nhà và nuôi dạy con cái, được thờ Chúa theo tiếng gọi của lương tâm và nói chung là được hưởng tất cả những đặc quyền mà Luật pháp công nhận từ trước đến nay nhằm mưu cầu hạnh phúc.

Thẩm phán John Paul Stevens bất đồng trong vụ Meachum kiện Fano, 1976:

Tôi thừa nhận chân lý tự nhiên rằng tất cả mọi người đều được Tạo hóa trao cho quyền tự do như là một trong các quyền cốt yếu không thể chuyển nhượng được. Đó chính là quyền tự do cơ bản được Điều khoản về Quy trình Xét xử Công bằng bảo vệ ngoài các quyền hoặc đặc quyền đặc biệt được quy định theo các đạo luật hoặc quy định cụ thể.

Hai vụ kiện đầu tiên quan trọng nhất xác lập nên quyền riêng tư là Meyer kiện Nebraska (1923) và Pierce kiện Society of Sisters (1925). Trong vụ Meyer, với sự nỗ lực đầy nhiệt huyết của dân bản xứ, tiểu bang Nebraska đã cấm việc dạy một vài ngoại ngữ trước năm lớp tám. Trong vụ Pierce, tiểu bang Oregon đã quy định toàn bộ học sinh phải học ở các trường công lập. Trong cả hai vụ kiện, Tòa án đã bác bỏ đạo luật vì can thiệp vào “nghề nghiệp của các giáo viên dạy ngôn ngữ hiện đại, cơ hội tiếp thu kiến thức của học sinh, và quyền của các bậc phụ huynh để kiểm soát việc giáo dục con cái”. Trong một vụ kiện cùng với vụ Pierce, Tòa án đã áp dụng quan điểm của mình đối với các trường tư thục phi tôn giáo, chứng minh rằng cơ sở để đưa ra quyết định này không phải là quyền tự do tín ngưỡng mà là quyền không thuộc phạm vi kiểm soát của tiểu bang trong việc đưa ra các quyết định riêng. 

Các vụ Meyer và Pierce đã cho thấy ý nghĩa quan trọng của việc các bậc phụ huynh quan tâm đến giáo dục của con em mình. Đây là một phần quyền lợi lớn hơn trong các mối quan hệ gia đình, bao gồm việc kết hôn, đó là một phần của quyền riêng tư. Trong vụ Loving kiện Virginia (1967), Tòa án đã tuyên vô hiệu một đạo luật của tiểu bang Virginia cấm việc kết hôn giữa người da đen và người da trắng, và trong vụ Boddie kiện Connecticut (1971), Tòa án cho rằng đạo luật của tiểu bang Connecticut quy định những người nộp đơn xin ly hôn phải trả một khoản phí nộp hồ sơ thì không được áp dụng với những người nghèo không có đủ khả năng chi trả. Cả hai vụ kiện đều minh họa cho cách thức mở rộng luật về quyền riêng tư. Trong mỗi vụ kiện, Tòa án đã xác định cơ sở học thuyết khác để đưa ra phán quyết (quyền được bảo vệ bình đẳng trong vụ Loving và quy trình xét xử công bằng trong vụ Boddie), nhưng trong mỗi vụ kiện, nhiều ý kiến cũng thừa nhận việc kết hôn đó là quyền cơ bản, vì vậy tiểu bang không thể hạn chế không hợp lệ khả năng kết hôn của một người.

Một vài vụ kiện gần đây hơn đã chứng tỏ phương cách Tòa án mở rộng quyền riêng tư và sự thay đổi về cách thức tư duy của các thẩm phán trong một thời gian khá ngắn. Michael Hardwick bị buộc tội vi phạm đạo luật chống loạn dâm của tiểu bang Georgia do thực hiện hành động tình dục với một người đàn ông khác trên giường ngủ của mình. Trong vụ Bowers kiện Hardwick năm 1986, Tòa án cho rằng đạo luật này là hợp hiến. Ý kiến chiếm đa số của Thẩm phán White đã xác định vấn đề này là liệu có quyền hợp hiến cơ bản để thực hiện hành vi loạn dâm của những người đồng tính hay không và đã nhận thấy rằng việc cấm của đạo luật chống loạn dâm này có “gốc rễ từ trước” và không muốn mở rộng quyền riêng tư đến phạm vi đó. Tuy nhiên, năm 2003, một thành phần chiếm đa số khác của Tòa án đã đưa ra một phán quyết khác. Trong vụ Lawrence kiện tiểu bang Texas, ý kiến của Thẩm phán Kennedy đã chỉ trích những vấn đề cơ bản mang tính lịch sử của Bowers và nhấn mạnh đến sự thay đổi thái độ của công chúng đối với tình trạng đồng tính và tính cần thiết để tự kiểm soát tình dục (kể cả việc dựa trên cơ sở còn nhiều tranh cãi của các nguồn tài liệu luật quốc tế), và cho rằng Bowers đã bị phán quyết sai luật và nên bác bỏ. Thẩm phán White đã phát biểu không đúng rằng vấn đề về quyền thực hiện các hành vi tình dục đồng tính, nếu vấn đề thực tế là tính hợp hiến của các đạo luật “đụng đến [ ] hành vi riêng tư nhất của con người, hành vi tình dục và ở những nơi kín đáo nhất, ở nhà”. “Quyền tự do”, theo Thẩm phán Kenedy, “bảo vệ con người không bị chính phủ xâm nhập vào nơi trú ẩn hoặc nơi kín đáo nhất nếu không có lệnh. Theo truyền thống của chúng ta, Tiểu bang không được có mặt ở khắp nơi trong nhà… Quyền tự do được coi là sự tự trị bao gồm cả quyền tự do tư duy, tin tưởng, biểu đạt, và một số hành động riêng tư”. Vì vậy, John Lawrence và Tyron Garner, các bị cáo bị kết án theo một đạo luật của tiểu bang Texas vì đã vi phạm các hoạt động tình dục đồng tính thì có quyền được tôn trọng cuộc sống riêng tư của họ. Tiểu bang không được đánh giá thấp cách sống hoặc kiểm soát số phận của họ bằng cách coi hành vi tình dục riêng tư của họ là phạm tội”.

Lĩnh vực mà quyền riêng tư được mở rộng hơn, và lĩnh vực mà quyền riêng tư phát sinh nhiều vấn đề nóng bỏng nhất thuộc các quyền sinh sản. Vụ Meyer và Pierce liên quan tới việc chính phủ kiểm soát trí tuệ con người; các vụ kiện về quyền sinh sản, giống như vụ Bowers và Lawrence liên quan tới quyền của chính phủ trong việc kiểm soát thân xác con người. Tòa án có liên quan tới các quyền sinh sản bắt đầu từ vụ Skinner kiện Oklahoma (1942), trong đó Tòa án đã bác bỏ một đạo luật của tiểu bang Oklahoma cưỡng bức việc triệt sản đối với một người vi phạm từ hai tội nghiêm trọng trở lên. Cùng thời gian đó, Thẩm phán Robert Jackson nhận thấy rằng quyền sinh sản là “một trong những quyền dân sự cơ bản”, và với việc thuyết ưu sinh và thí nghiệm y học đã đạt đến đỉnh cao ở thời kỳ chế độ Phát xít, ông biểu lộ sự quan ngại đến “phạm vi mà thành phần chiếm đa số đại diện cho ngành lập pháp có thể tiến hành các thí nghiệm sinh học với sự trả giá về nhân phẩm và nhân cách và các quyền tự nhiên của thành phần chiếm tiểu số”. (Về sau Thẩm phán Jackson có lẽ đã có cơ hội khác để lên tiếng phản đối việc chính phủ xâm phạm đến nhân cách và các quyền với tư cách là công tố viên của các nhân vật cầm đầu chế độ Phát xít tại tòa án tội phạm chiến tranh Nuremberg).

Sau vụ Skinner, hai vụ kiện vào những năm 1960 và 1970 đã làm thay đổi quyền riêng tư và buộc Tòa án công nhận hiệu lực trong lĩnh vực các quyền sinh sản. Trong vụ Grisworld kiện Connecticut (1965), những người đại diện của Tổ chức Planned Parenthood (PPFA) bị kết tội theo một đạo luật của tiểu bang Connecticuit cấm việc sử dụng các biện pháp tránh thai hoặc tư vấn về biện pháp tránh thai. Giám đốc điều hành và giám đốc y tế của PPFA bị kết tội là vi phạm đạo luật vì đã tư vấn cho các cặp vợ chồng. Các bị cáo được phép biện hộ về quyền của những người đã kết hôn sử dụng các dụng cụ tránh thai, một quyền mà Tòa án không tìm thấy trong phần văn bản hiến pháp nào cụ thể nhưng trong “những quyền không được nêu rõ ràng [về biện pháp bảo đảm cụ thể của Đạo luật Nhân quyền], được hình thành bằng cách xác lập các biện pháp bảo đảm mà giúp đem lại cho họ cuộc sống”. Tòa án cho rằng quyền riêng tư trong hôn nhân tồn tại “lâu đời hơn Đạo luật Nhân quyền,lâu đời hơn các đảng chính trị của chúng ta, lâu đời hơn hệ thống trường học của chúng ta. Kết hôn là sự gắn kết với nhau tốt đẹp hơn hoặc tồi tệ hơn, hy vọng là sự gắn kết lâu bền, và thân mật đến mức linh thiêng… [Đó] là sự kết hợp vì mục đích cao quý giống như bất kỳ mục đích nào liên quan đến các phán quyết trước đây của chúng ta”. Tòa án kết luận quyền nêu trên là nền tảng trong một xã hội tự do và không thể bị xâm phạm bởi một quy định quá rộng của chính phủ. 

Sau vụ Griswold là vụ Eisenstadt kiện Baird (1972) đã làm rõ rằng quyền riêng tư trong lĩnh vực sinh sản không chỉ giới hạn đến các cặp vợ chồng. Các bị cáo trong vụ Eisenstadt bị kết án vi phạm đạo luật của tiểu bang vì đã cung cấp các dụng cụ tránh thai cho một phụ nữ chưa kết hôn. Nhằm đảo ngược cáo buộc, Tòa án nêu rõ: “Nhưng cặp vợ chồng không phải là một tổ chức độc lập có trí tuệ và tình cảm riêng, mà là sự gắn kết của hai cá nhân với mỗi cá nhân có một trí tuệ và phức cảm riêng biệt. Nếu quyền riêng tư nghĩa là bất kể quyền gì thì đó là quyền của cá nhân, dù kết hôn hoặc độc thân, đều không bị chính phủ xâm phạm tùy tiện đến những vấn đề mà ảnh hưởng cơ bản đến một người, chẳng hạn như là việc quyết định có nên nuôi dưỡng hoặc sinh ra một đứa trẻ”.

Các vụ Griswold, Eisenstadt và những vụ kiện về dụng cụ tránh thai khác là sự mở rộng mới của học thuyết về quyền riêng tư, nhưng bản thân chúng lại không gây quá nhiều tranh cãi. Một cơn bão dư luận đã nổ ra năm 1973 khi Tòa án phán quyết vụ Roe kiện Wade và kết luận rằng quyền riêng tư “có phạm vi đủ rộng để bao gồm việc một phụ nữ quyết định có nên chấm dứt mang thai hay không”. Sau đó, Tòa án Tối cao đã đối mặt với hàng chục vụ kiện về nạo phá thai và hàng trăm vụ ở các tòa án cấp thấp hơn khi chính phủ tiểu bang và liên bang phải vật lộn với điều kiện ăn ở, sự thoái thác, trường hợp đặc biệt và những thách thức rõ ràng đối với phán quyết của Tòa án. Và đương nhiên, tình trạng lộn xộn diễn ra khắp bên ngoài phòng xử án đối với các vấn đề chính trị tuyển cử, các cuộc biểu tình với quy mô lớn, biểu tình đứng không cho ai vào các phòng khám chuyên nạo phá thai và thậm chí là giết chết bác sỹ đã thực hiện nạo phá thai cho bệnh nhân.

Chúng ta hãy bắt đầu với sự trình bày vắn tắt các vụ kiện về quyền nạo phá thai tại Tòa án Tối cao. Những vấn đề về các quyền hợp hiến đòi hỏi Tòa án phải xem xét cẩn thận quyền lợi của cá nhân bị ảnh hưởng đối với quyền lợi mà chính phủ khẳng định nhằm cố gắng quy định hành vi của cá nhân. Trong vụ Roe, Tòa án đã xác định ba quyền lợi. Quyền lợi của phụ nữ để quyết định có nên chấm dứt việc mang thai hay không là một khía cạnh quyền lợi về tính tự chủ cá nhân được áp dụng từ vụ Meyer và Pierce đến vụ Griswold và Eisenstadt. Tiểu bang có hai quyền lợi ảnh hưởng đến phán quyết đó: Vì việc nạo phá thai là một thủ tục thuộc lĩnh vực y tế, tiểu bang có quyền xem xét thủ tục đó có được thực hiện theo các điều kiện bảo đảm sự an toàn của bệnh nhân. Tiểu bang cũng có quyền bảo vệ bào thai.

Vì quyết định tiếp tục hoặc chấm dứt mang thai làm phát sinh nhiều vấn đề cơ bản về việc kiểm soát cuộc sống của một người phụ nữ, Tòa án đã coi đó là một quyền hợp hiến căn bản. Vì vậy, tiểu bang có thể chỉ quy định quyền đó nếu tiểu bang có quyền lợi chính đáng để thực hiện như vậy và nếu các quy định của tiểu bang được soạn thảo trong một phạm vi hẹp nhằm đạt được quyền lợi đó. Quyền lợi của tiểu bang trong việc bảo vệ sức khỏe bà mẹ là không chính đáng trong suốt ba tháng đầu của thai kỳ; cho đến thời điểm đó, các nguy cơ nạo vì việc phá thai ít hơn nguy cơ sinh con bình thường. Sau ba tháng đầu, tiểu bang có thể quy định việc nạo phá thai theo một cách thức được tính toán hợp lý để bảo vệ sức khỏe của bà mẹ, chẳng hạn, quy định rằng quy trình phải được một người có chuyên môn thực hiện tại một cơ sở y tế đã được cấp phép. Vì Tòa án đã phán quyết rằng bào thai không phải là một con người theo mục đích của Tu chính án thứ 14 hoặc vì các quy tắc luật khác, quyền lợi của tiểu bang trong việc bảo vệ bào thai cũng không chính đáng ở các giai đoạn đầu của thai kỳ. Tuy nhiên, khi bào thai có thể tồn tại (cụ thể, khả năng sống sót bên ngoài bụng mẹ) trong ba tháng cuối thì tiểu bang có các bằng chứng “hợp lý và sinh học” để bảo vệ bào thai. Vì vậy, trong ba tháng cuối của thai kỳ, tiểu bang có quyền lợi chính đáng theo hiến pháp để cấm việc nạo phá thai trừ khi tính mạng hoặc sức khỏe của bà mẹ bị đe dọa nếu tiếp tục mang thai. 

Sau phán quyết vụ Roe, các cơ quan lập pháp ở nhiều tiểu bang vẫn cố gắng hạn chế hoặc điều tiết quyền nạo phá thai. Tòa án đã giải quyết bằng cách áp dụng phương pháp phân tích quyền lợi trong một số vụ kiện. Chẳng hạn, tiểu bang có thể thúc đẩy quyền lợi của mình trong việc bảo vệ sức khỏe bà mẹ bằng cách quy định rằng việc nạo phá thai chỉ được thực hiện trong các bệnh viện hoặc phòng khám đáp ứng các tiêu chuẩn an toàn cụ thể, nhưng tiểu bang không thể quy định rằng việc nạo phá thai chỉ được thực hiện trong các bệnh viện có đầy đủ các dịch vụ được đề ra một cách hợp lý nhằm bảo vệ sức khỏe của bà mẹ. Mặc dù chính phủ phải tôn trọng quyền của phụ nữ đối với việc nạo phá thai nhưng chính phủ không được khuyến khích thực hiện quyền này; chẳng hạn, theo hiến pháp, chính phủ liên bang có thể từ chối sử dụng các quỹ bảo hiểm y tế để thanh toán cho các trường hợp nạo phá thai. 

Hơn hai mươi năm nữa, đặc biệt là khi thành phần Tòa án đã thay đổi, cơ cấu của phương pháp phân tích quyền lợi của Roe không còn là cơ sở vững chắc. Cuối cùng, trong vụ Planned Parenthood kiện Casey (1992), Tòa án dường như đã giải quyết vấn đề cơ bản về các quyền nạo phá thai ít nhất là trong một thời gian khi đa số Tòa án khẳng định lại quyền chọn nạo phá thai là cơ bản, nhưng đề nghị rằng hình thức kiểm tra quyền lợi chính đáng dẫn đến phương pháp phân tích ba tháng của thai kỳ trong vụ Roe có thể bị hủy bỏ đối với hình thức kiểm tra mà đặt ra câu hỏi là liệu quy định của tiểu bang đã áp đặt “một áp chế quá mức” về quyền của phụ nữ. Không giống như phương pháp phân tích ba tháng của thai kỳ, hình thức kiểm tra áp chế quá mức đòi hỏi nhiều sự kiện thực tế; hình thức kiểm tra định hướng cho các tòa án xem xét liệu sự hạn chế nạo phá thai của tiểu bang có tạo thành một áp chế quá mức đối với việc thực hiện quyền chọn nạo phá thai của phụ nữ. Chẳng hạn, chính trong vụ Casey, khoảng thời gian chờ đợi bắt buộc là hai mươi tư tiếng để một người phụ nữ thảo luận việc nạo phá thai với bác sỹ và thời gian làm thủ tục nạo phá thai không được coi là áp chế quá mức đối với sự lựa chọn của người phụ nữ đó vì tòa áp cấp thấp hơn đã phát hiện ra rằng đó chỉ là áp chế đặc biệt đối với một số phụ nữ, chứ không phải là áp chế quá mức đối với tất cả phụ nữ. Tuy nhiên, một quy định rằng một phụ nữ xác nhận đã thông báo cho người chồng về việc cô ta sắp phá thai lại được cho là không hợp hiến vì những chứng cứ rõ ràng về khả năng xảy ra bạo lực gia đình hoặc áp lực tâm lý từ người chồng sẽ ngăn cản nhiều phụ nữ tìm cách phá thai. Tương tự, trong vụ Stenberg kiện Carhart (2000), Tòa án đã áp dụng các nguyên tắc của vụ Casey để cho rằng việc Nebraska cấm các thủ tục phá thai thời kỳ cuối mà cơ quan tư pháp quy định là “phá thai từng phần” là không hợp hiến, ngoại trừ trong tình huống hẹp bởi vì nó không có trường hợp ngoại lệ về sức khỏe của bà mẹ và áp đặt một áp chế quá mức đối với sự lựa chọn thủ tục nạo phá thai của phụ nữ. Tuy nhiên, trong vụ Gonzalez kiện Carhart (2007), Tòa án ủng hộ Đạo luật Cấm phá Thai muộn của Liên bang nhằm thách thức đạo luật của tiểu bang cấm một loạt thủ tục phá thai thời kỳ cuối có phạm vi hẹp hơn. Vì tình trạng không rõ ràng là có cần các thủ tục để bảo vệ sức khỏe bà mẹ hay không và các thủ tục đó sẽ đè nặng lên quyền chọn lựa của người mẹ nhiều đến mức nào, đạo luật đứng trước tình trạng không hợp hiến; Tòa án để ngỏ khả năng là việc áp dụng đạo luật này trong những vụ kiện đặc biệt sẽ không hợp hiến.

Vấn đề nạo phá thai đã làm phát sinh hàng trăm ý kiến pháp lý các văn bản pháp lý, các cuộc tranh cãi chính trị, tranh luận triết học và các cuộc hùng biện gay gắt. Việc xem xét toàn bộ các đạo luật về chủ đề này là không thể, ít nhiều là các phạm vi khác của vấn đề. Nhưng vì vấn đề nạo phá thai là một chủ đề gây nhiều tranh cãi nên sẽ là phương tiện tốt để tổng quát hai trong những điểm luật quan trọng nhất về luật hiến pháp được đề cập trong chương này và chương trước đó.

Thứ nhất, luật về nạo phá thai xuất phát từ đâu? Nói một cách tổng quát hơn, bằng cách nào Tòa án xác định được nghĩa của Hiến pháp đối với vấn đề này? Đối với những người đưa ra lý lẽ ủng hộ cho “sự diễn giải chặt chẽ” hoặc “hạn chế của tòa án”, toàn bộ quá trình này dường như giống với việc tước đoạt quyền lực một cách thủ đoạn. Quả là điều không tốt khi Tòa án suy nghĩa rộng của cụm từ đơn lẻ theo hiến pháp, nhưng ở đây các thẩm phán dường như đã cùng áp dụng một loạt các điều khoản không liên quan để đạt được quyền tuyên bố việc ủng hộ của cá nhân họ về vấn đề đang gây tranh cãi là đạo luật hợp hiến, được gợi mở trong bất kỳ văn bản hiến pháp đặc biệt nào của tiểu bang. Để thực hiện như vậy, các thẩm phán không trúng cử đã phản đối nguyện vọng của các đại diện thuộc Đảng Dân chủ trong chính phủ đối với những vấn đề như bảo vệ các quyền của bào thai trong bụng mẹ. 

Biện luận này đã gây được sự chú ý. Chắc chắn là không có điều khoản nào trong Hiến pháp giải thích rõ ràng quyền riêng tư hoặc hệ quả đối với văn bản pháp luật cụ thể, chẳng hạn như các quy định về nạo phá thai. Nhưng nó đã đưa chúng ta trở lại vấn đề về phương pháp giải thích hiến pháp chính xác, nguồn khởi xướng các cuộc thảo luận về luật hiến pháp của chúng ta. Không có bất kỳ điều khoản nào trong Hiến pháp quy định về cách Tòa án phán quyết một vụ kiện. Những công việc mà Tòa án đã thực hiện để xác lập quyền cá nhân cũng giống với công việc mà Tòa án đã thực hiện trong các lĩnh vực khác: Tòa án cố gắng làm cho hệ thống hiến pháp trở nên có ý nghĩa hơn, và điều này chắc chắn liên quan đến việc diễn giải các điều khoản cụ thể của văn kiện, cân nhắc cẩn thận giữa phần văn kiện này với phần khác và xem xét các cách diễn giải của tòa án theo sự phát triển xã hội, chính trị và kinh tế sau khi Hiến pháp được thông qua. Trong lĩnh vực này, Tòa án đã xác định yếu tố cốt lõi chung của các quyền tự do mà Tòa án nhận thấy là cần thiết cho việc hình thành cộng đồng chính trị của chúng ta. Các thẩm phán không phải lúc nào cũng đồng ý nội dung của yếu tố cốt lõi đó, nhưng nói chung họ đồng ý rằng quá trình cố gắng thiết lập cộng đồng là một quá trình hợp lý. 

Ý kiến trọng tâm trong vụ Casey của các thẩm phán Sandra Day O’Connor, Anthony Kennedy và David Souter đã đóng góp vào quá trình xây dựng sự hiểu biết về Hiến pháp. Họ đã cố gắng hiểu nguyên tắc chung nào quan trọng trong tất cả các vụ kiện về quyền cán nhân trước đây, và kết luận rằng: Các án lệ của chúng ta đều “tôn trọng lĩnh vực riêng tư của cuộc sống gia đình mà tiểu bang không được can thiệp”. Liên quan đến nhiều quyền lựa chọn riêng tư và cá nhân nhất mà một người có thể thực hiện trong cuộc đời, các quyền lựa chọn chính là về phẩm cách và tính tự chủ, thì những vấn đề này chủ yếu là về quyền tự do được bảo vệ theo Tu chính án thứ 14.

Vì vậy, quyết định nạo phá thai có tính chất “riêng tư và thuộc cá nhân” đến nỗi tiểu bang không thể đơn giản áp đặt quan điểm của mình về quyền lựa chọn đối với một phụ nữ đang mang thai. 

Nhưng vấn đề này có phải là phản dân chủ? Về một nghĩa nào đó thì đúng như vậy. Đó là toàn bộ nội dung mà luật hiến pháp nói đến. Quan điểm của thành phần chiếm đa số nhất thời, cảm tính tại thời điểm đó, sự biểu quyết trong cơ quan tư pháp không thể bác bỏ được các bảo đảm hợp hiến cơ bản. Mặc dù để xác định nội dung của các bảo đảm này, Tòa án không thể tự do bỏ qua cảm tính tại thời điểm đó; quan điểm của Tòa án về những quyền nào là cơ bản có thể được hình thành do cảm tính của thời đại về ưu tiên quyền nào là cơ bản.

Vấn đề nêu trên đã dẫn đến điểm thứ hai. Luật hiến pháp có thực sự thuộc phạm vi pháp luật, hay chỉ là một hình thức chính trị theo đó các thẩm phán đưa ra sự ủng hộ của cá nhân họ? Thẩm phán Harry Blackmun đã đưa ra một bản ý kiến chỉ trích gay gắt về vấn đề này trong vụ Casey. Sau khi chỉ ra mâu thuẫn cơ bản giữa thành phần chiếm đa số và các thẩm phán bất đồng quan điểm về việc có nên bác bỏ phán quyết vụ Roe, tác giả bản ý kiến tư pháp của Tòa án trong vụ Roe đã kết thúc bằng một tuyên bố mang tính cá nhân đáng chú ý.

“Theo một nghĩa nào đó, phương cách tiếp cận của Tòa án là các thế giới tách biệt khỏi thế giới của Chánh án và Thẩm phán Scalia [người bất đồng quan điểm trong vụ Casey]. Nhưng theo một nghĩa khác, khoảng cách giữa hai phương cách tiếp cận là rất ngắn – khoảng cách là một lá phiếu nhưng lại là lá phiếu duy nhất”. 

“Tôi đã 83 tuổi. Tôi không thể giữ mãi vị trí của mình ở Tòa án, và khi tôi thực sự từ chức, quy trình công nhận người kế nhiệm tôi có thể tập trung nhiều vào vấn đề tồn tại trước chúng ta ngày nay. Tôi lấy làm tiếc rằng quy trình đó có lẽ chính xác nếu quyền lựa chọn giữa hai thế giới được thực hiện”.

Blackmun đã đúng khi nêu lên quá trình chính trị trong việc đề cử và công nhận các thẩm phán là một yếu tố thiết yếu để soạn thảo luật hiến pháp. Nhưng ông cũng chỉ ra những điểm đáng chú ý về vụ Casey.

“Quả thật không sai, bản ý kiến chung của các Thẩm phán O’Connor, Kennedy, và Souter là một hành động bảo vệ quan điểm cá nhân và nguyên tắc hợp hiến. Trái với các phán quyết trước đó mà Thẩm phán O’Connor và Kennedy đã hoãn xem xét lại vụ Roe kiện Wade, các tác giả của bản ý kiến ngày nay đã cùng với với Thẩm phán Stevens và tôi đưa ra kết luận rằng ’quan điểm cốt yếu trong vụ Roe kiện Wade nên được giữ nguyên và khẳng định lại một lần nữa’”.

Tại sao đây là một hành động bảo vệ quan điểm cá nhân? Hãy nhớ lại rằng toàn bộ ba thẩm phán đều do các tổng thống bảo thủ thuộc Đảng Dân chủ bổ nhiệm (việc bổ nhiệm O’Connor và Kennedy được những người bảo thủ cho là báo trước một sự chuyển đổi từ chủ nghĩa tích cực tự do sang chủ nghĩa bảo thủ. Các hoạt động chính trị ở tòa án của Souter không được biết đến để dung hòa tại thời điểm bổ nhiệm). Và Kennedy là một người sùng đạo Thiên chúa. Nhưng cả ba thẩm phán đã không còn ủng hộ các quyền nạo phá thai, không phải là vấn đề ủng hộ cá nhân nữa, mà như Blackmun nói, đó là ủng hộ “của nguyên tắc hiến pháp”.

Chúng ta sẽ đưa ra quyết định này như thế nào? Rõ ràng, toàn bộ việc đưa ra quyết định hợp hiến không phải là vấn đề ủng hộ cá nhân và sự lựa chọn chính trị. Nhưng chắc chắn, nó cũng chiếm một phần; ngay cả khi ba thẩm phán này ủng hộ các quyền nạo phá thai thì một điều đáng lưu ý là đối với các vấn đề khác, họ bảo thủ hơn những người tiền nhiệm thuộc đảng tự do của họ trong thời kỳ Warren. Ba thẩm phán không bị ràng buộc bởi văn kiện hiến pháp hoặc các quyết định trước đó của Tòa án; họ có thể hiểu văn kiện này theo một cách khác và đưa ra kết luận rằng phán quyết vụ Roe là một sai lầm, và Rehnquist và Scalia cũng đưa ra kết luận như vậy. Nhưng họ cảm thấy chính mình bị ràng buộc bởi những gì mà họ đã kết luận là sự diễn giải chính xác Hiến pháp và các quyết định trước đó của Tòa án. Họ phát hiện thấy một nguyên tắc về quyền tự do cá nhân có phạm vi rất rộng trong các quyết định về quyền riêng tư, và họ kết luận rằng nguyên tắc tiền lệ (stare decisis) học thuyết mà các cơ quan luật pháp phải tuân thủ đã ủng hộ việc áp dụng liên tục quyền lựa chọn của phụ nữ được nêu rõ trong vụ Roe.